<<
>>

ідеологічний характер дуалізму публічного й приватного права

Коли розуміти визначальну відмінність між приватним та публічним правом як різницю між двома методами правотворення, коли визнавати в так званих публічних актах держави правові акти, геть подібні до приватних правочинів; коли усвідомлювати передовсім, що в обох випадках акти, котрі становлять правотворчий факт, є лише продовженням процесу так званого державного волетворення (Willensbildung) та що і в урядовому указі, і в приватному правочині здійснюється сама лиш індивідуалізація якоїсь загальної норми: там адміністративного права, тут — громадянського кодексу, тоді й не видасться таким уже парадоксом те, що Чисте Правознавство добачає зі своєї універсалістської точки зору, завжди спрямованої на цілість правового порядку як на так звану Волю Держави, і в приватному правочині, і в урядовому указі певний акт держави, себто такий факт правотворення, який належить приписати єдності правопорядку.

Тим самим Чисте Правознавство увідноснює абсолютизовану традиційною правовою наукою протилежність між приватним та публічним правом, перетворює її з чогось позасистемного, себто з розрізнення права й неправа, права й держави, на щось внутрішньосистемне — і зберігається як наука саме тим, що ліквідовує й ідеологію, пов’язану з абсолютизацією тієї сумнівної протилежності.
Коли подають власне протилежність між публічним і приватним правом як абсолютний контраст мйк владою та правом чи принаймні між державною владою і правом, т0 створюється уявлення, ніби у сфері публічного права, зокрема в сфері — особливо значущого в політичному розумінні — конституційного й адміністративного права, правовий принцип має чинність не в тому самому сенсі й не з тією самою силою, що в царині приватного права. Там, мовляв, панує, на відміну від того, що тут, не так суворе право, як, радше, державний інтерес, офіційне благо, а його ж начебто слід утілювати в життя за будь-яких обставин.
Ось чому й відношення між загальною нормою та виконавчим органом у публічно-правовій сфері є нібито не таким, іншим, ніж у приватно-правовій царині: не застосування законів, як тут, до конкретних випадків, а вільне здійснення державної мети винятково в рамках закону у випадку надзвичайного становища, себто у випадку так званого державного надзвичайного права, а то й навсупереч законові. Однак критичне дослідження свідчить, що все це розрізнення не має в позитивному праві жодної основи під собою; а ще воно доводить, що діяльність законодавчих, урядових та адміністративних органів, як правило, зв’язується законами до меншої міри, ніж діяльність судів, та що в політично-правовому сенсі цим останнім надається здебільшого менше можливості діяти на власний розсуд, ніж тим першим. A до того ж це вчення про істотну різницю між публічним і приватним правом ще й заплутується в протиріччі, стверджуючи свободу від права, що його воно відводить у сферу публічного «права» як у життєву сферу держави, як правовий принцип, як притаманну публічному праву властивість. Тут йому доречніше було б говорити про дві технічно по- різному сформовані правові сфери, а не про абсолютну істотну протилежність між державою і правом. Однак цей логічно ніяк не обґрунтований дуалізм має не теоретичний, а суто ідеологічний характер. Виникнувши з конституційної доктрини, він мав закріпити за урядом і підпорядкованим йому адміністративним апаратом таку собі свободу, виведену, сказати б, із природи цієї речі — але свободу не від права, бо це, зрештою, було б просто неможливо, а від закону, від загальних норм, створених через народне представництво чи за істотної його співпраці, й це не лише в тому розумінні, що надмірне зв’язування рук Урядовим та адміністративним органам суперечило б їхній сутності, а й у тому сенсі, що навіть там, де державні органи вистояли, вони, як проголошується принагідно, відкотилися назад. I ця тенденція нібито ■— за звичайного протиріччя між урядом і парламентом — констатується не лише в конституційних монархіях, а й навіть у демократичних республіках.

А, з другого боку, та абсолютизація протилежності між публічним і приватним правом призводить до уявлення, ніби тільки сфера

публічного права, себто передовсім конституційного й адміністративного права, є цариною політичної влади, яка начебто існує цілком відрубно від сфери приватного права. Вище, в іншому зв’язку, ми вже довели, що вся ця протилежність між «політичним» і «приватним» не зводиться до самої царини суб’єктивного права та що приватні права є в тому ж самому сенсі й політичними правами, як і ці останні, що тільки їх стараються відносити до політичних, адже і ці, й ті, хай і в різні способи, здійснюють свою частку причетності до так званого державного волетворення, себто до політичної влади. Через це принципове розрізнення між публічною, себто політичною, та приватною, себто неполітичною, правовими сферами затуманюється усвідомлення того факту, що «приватне» право, вироблене шляхом договору пра- вочину, не меншою мірою є ареною політичної влади, ніж вироблене законодавством та урядуванням право публічне. Однак те, що називають приватним правом, цей комплекс норм, у центрі якого стоїть правова інституція індивідуальної, так званої приватної власності, є, коли подивитися із погляду функції, котра тримає цю частину правового порядку в будові правової цілості, відповідною капіталістичній господарській системі формою вироблення індивідуальних правових норм. Вона відповідає засаді самовизначення і має в цьому сенсі демократичний характер. Але на стадії загального правотворення ця господарська система може мати й автократичний, і демократичний характер. Найзначніші капіталістичні держави нашого часу справді мають демократичні конституції, але ж і за абсолютних монархій можливі — й існують фактично — інститут приватної власності й вироблення індивідуальних правових норм, засноване на засаді самовизначення. У рамках правового порядку соціалістичної системи господарювання, оскільки вона дозволяє лише колективну власність, вироблення індивідуальних правових норм може набувати автократичного характеру, бо на місці приватно-правового договору тут виступає публічно- правовий адміністративний акт. Але й ця система може пов’язуватися і з демократгічним, і з автократичним способом вироблення загальних правових норм — себто і з народовладною, і з самодержавною конституцією держави[124]. Брак усвідомлення ступінчастої, багаторівневої побудови права й досі утруднює визнання того, що на різних рівнях одного й того самого правового порядку можуть знаходити застосування різні форми правотворчості; що демократичне вироблення загальних правових норм може бути пов’язане з автократичним творенням

Індивідуальинзс правових норм, і навпаки: автократичне вироблення загальних правових норм — із демократичним творенням індивідуальних правових норм[125].

40.

<< | >>
Источник: ГАНС КЕЛЬЗЕН. ЧИСТЕ ПРАВОЗНАВСТВО 3 додатком: Проблема праведливості. Переклад з німецької Олександра Мокровольського. Київ, 2004. 2004

Еще по теме ідеологічний характер дуалізму публічного й приватного права:

  1. Ідеологічна функція дуалізму держави й права
  2. § 4. Публічне і приватне право
  3. Публічне і приватне право
  4. § 4. Публічне і приватне право
  5. § 4. Публічне і приватне право
  6. Публічне й приватне право
  7. Корпоративне управління як гармонізація публічного та приватного інтересів.
  8. Традиційний дуалізм держави та права
  9. д) Зняття дуалізму права й держави
  10. §5. Про рецепцію римського приватного права в Україні
  11. є) Зняття дуалізму права в об ’єктивному та в суб ’єктивному значеннях