<<
>>

б) Законодавство і звичай

Наступний після конституції рівень — це загальні правові норми, створені законодавством або звичаєм. Чи не всіма конституціями сучасних держав передбачено особливі законодавчі органи, до компетенції яких входить створення загальних норм для застосування їх судами й адміністративними органами.

Отже, після рівня конституційного права маємо рівень законодавства, а після цього — рівень судових та адміністративних процедур. Однак подібне триступеневе членування не є таким уже неодмінним. Іноді може бути, що конституція не передбачає особливого законодавчого органу, а саме: що суди й адміністративні органи уповноважуються конституцією самостійно виробляти норми, які вони застосовуватимуть у конкретних випадках, коли вважатимуть за доречне чи справедливе. Про цей випадок мова піде пізніше. A поки-що ми розглядатимемо тільки випадок чистої норми: правовий порядок, що установлює особливий законодавчий орган. Якість законодавчого органу є одним із найважливіших чинників, які визначають так звану форму держави.
Якщо це індивід-оди- нак, спадковий монарх чи диктатор, що революційним шляхом захопив владу, то маємо автократію-самодержавство, а якщо це всенародне зібрання, віче або обраний народом парламент — то маємо демократію. Тільки у випадку демократичного законодавства необхідними бувають визначення, що регулюють законодавчу процедуру, яка означає тут участь у народному зібранні чи у виборах парламенту, число його членів, ухвалення його рішень і таке інше. Усі ці визначення належать до конституції в матеріальному розумінні, навіть коли вони виступають не у вигляді конституції, а у формі простих законів. Коли ж поруч звичайного законодавчого органу існує ще відмінний від нього установчий орган, який приймає конституційний закон, наприклад закон про таку зміну законодавчої процедури, що уповноважує звичайний законодавчий орган визначати звичайним законом порядок виборів, тоді рівень матеріальної конституції сам ділиться ще надвоє.

Створені законодавством загальні правові норми є свідомо запровадженими, себто узаконеними нормами. Акти, що конституюють факт законодавства, є актами, які створюють, запроваджують норми, себто їхній суб’єктивний сенс є певною повинністю. Завдяки конституції цей суб’єктивний сенс підноситься до об’єктивного значення, факт законодавства запроваджується як правотворчий факт. Але конституція може й певний точно визначений факт звичаю визнати за правотворчий факт. Цей факт, як ми вже зазначали*, характеризується тим, що

люди, які належать до ось цієї правової спільноти, поводяться за певних однакових умов у певний однаковий спосіб, що ця поведінка має досить тривалу часову протяжність, що завдяки цьому в індивідів, котрі конституюють цей звичай через свої дії, виникає колективна воля до повинності саме такої поведінки. Тоді суб’єктивний сенс факту, що конституює цей звичай, є певною повинністю, і сенс цей такий, що слід поводитися відповідно до звичаю. Але суб’єктивний сенс звичаєвого факту як об’єктивно чинну правову норму можна тлумачити лише тоді, коли цей отак скваліфікований факт уведено в конституцію як факт правової нормотворчості.

Якби піти за традиційною юриспруденцією, то треба б виходити з припущення, що opinio necessitatis, припущення необхідності є істотним складником обставин звичаю. Це означає, що актам, якими встановлюється звичай, має передувати думка, що вони повинні відбутися. Однак ця думка ще й припускає певний індивідуальний чи колективний вольовий акт, суб’єктивний сенс якого зводиться до того, що слід поводитися згідно зі звичаєм. Коли звичаєве право, достоту як і право закону, є позитивним, себто запровадженим правом, то має бути й такий індивідуальний чи колективний вольовий акт, суб’єктивним сенсом котрого була б повинність, що тлумачилася б як об’єктивно чинна норма — як звичаєве право.

Як уже зазначалося вище, звичаєве право може застосовуватися правозастосовчими органами лише тоді, коли ці органи можуть розглядатись як уповноважені на це.

Коли ж органи наділяються таким уповноваженням не через конституцію в позитивно-правовому розумінні слова, себто коли так кваліфікований звичай не впроваджено в позитивно-правовому сенсі як правотворчий факт, тоді треба, якщо вже необхідно розглядати застосування певного звичаєвого права й зокрема того звичаєвого права, котре звужує дію права закону, як законне, виходити з припущення, що впровадження звичаю як право- творчого факту відбувається уже в засадничій нормі — як конституції в юридично-логічному розумінні слова. Це означає, що необхідно припускати таку засадничу норму, котра б запроваджувала не тільки факт конституцієтворення, але ще й факт звичаю, скваліфікованого як правотворчий факт.

Це трапляється й тоді, коли конституція правової спільноти з’явилася не внаслідок її упровадження, а шляхом узвичаєння, і правозас- тосовчі органи вважаються уповноваженими тільки застосовувати звичаєве право. Цю ситуацію не випадає тлумачити так, ніби звичай утвореної через звичай, а отже, позитивно-правової конституції запроваджується як правотворчий факт. Це був би petitio principii, аргумент, що грунтується на висновку з положення, яке само ще потребує доведення. Адже коли позитивно-правова конституція, себто така норма, котра регулює створення загальних норм, створюється шляхом узвичаєння, то вже тоді слід виходити з припущення того, що звичай є пра- вотворчим фактом. Це припущення може бути лише засадничою нормою, себто конституцією в юридично-логічному розумінні слова. A ще ж існує згаданий вище випадок[113], коли засаднича норма, виступаючи як конституція в юридично-логічному сенсі, стосується не безпосередньо конституції в позитивно-правовому розумінні слова, а безпосередньо правового порядку, що виник шляхом узвичаєння. Це відповідає насамперед засадничій нормі загального міжнародного правопорядку, норми якого виробляються шляхом міждержавного узвичаєння, а застосовуються органами окремо взятих держав[114].

Право закону й право звичаю обмежують одне одного згідно з правилом lex posterior.

Одначе тимчасом як конституційний закон у формальному сенсі не може бути скасований чи змінений простим законом, а тільки прийняттям такого самого конституційного закону, звичаєве право має навіть щодо формального конституційного закону ска- сувальну дію — зокрема навіть стосовно такого конституційного закону, що недвозначно виключає застосування звичаєвого права.

Тому поглядові, що звичай є правотворчим фактом, суперечить інша думка, згідно з якою цей факт не має жодного установчого характеру, а саму тільки декларативну специфіку, чи, як висловився Савіньї, «звичай є ознакою позитивного права, але не основою для його виникнення»[115]. Тут знаходить своє вираження представлена німецькою історичною школою теорія, що стверджує, нібито право створюється не шляхом законодавства чи узвичаєння, а тільки духом народу (Volksgeist): мовляв, через ті обидві процедури лише виявляється й закріплюється існування права, яке й доти було чинним. Подібну теорію репрезентує й французька соціологічно-правова теорія — з тією лише різницею, що право виробляється не народним духом, а так званою «solidarite sociale»[116].

Згідно з обома цими теоріями, і законодавство, й звичай можуть претендувати не на створення, а тільки на декларативно констатовану чинність права, оскільки вони є лише відтворенням такого собі предвічного права. Обидві теорії є в своїй основі просто варіаціями доктрини природного права, чий дуалізм створеного природою права

й права, створеного людиною, віддзеркалюється в дуалізмі права, створеного народним духом чи «суспільною солідарністю», й права, відтвореного законодавством та звичаєм. Te, що закидається доктрині природного права, можна закинути й обом спорідненим з нею теоріям. Із точки зору позитивістського правознавства, яке не може виходити з припущення існування ні уявного народного духу, ні не менш уявної «суспільної солідарності», установча, себто правотворча функція звичаю, узвичаєння є так само безперечною, як і функція законодавства.

Питання, існує чи ні факт звичаю, узвичаєності, що породжує право, може вирішувати лише правозастосовчий орган.

Із цього іноді робили висновок, що таке правило, яке виражає узвичаєну поведінку людей, стає правовою нормою тільки через його визнання судом, котрий це правило застосовує, а отже, що норми звичаєвого права створюються саме судами. Однак відношення правозастосовчих органів, зокрема судів, до норм звичаєвого права таке ж саме, як і до норм юридичного права. Адже достоту як той орган, котрому доводиться застосовувати яку-небудь створену шляхом узвичаєння норму, має визначити факт узвичаєності, себто розв’язати питання, чи застосовувану ним норму справді вироблено шляхом узвичаєння, так мусить і орган, що йому випадає застосовувати норму, вироблену законодавчим шляхом, визначити факт прийняття відповідного закону, себто вирішити питання, чи ось цю застосовувану ним норму створено законодавчим шляхом. Це питання може вирішитися легше, а тому й не так виразно закарбуватися у свідомості цих органів, як питання, чи котра-небудь норма виникла шляхом узвичаєння, зокрема тоді, коли закони публікуються в офіційному юридичному бюлетені. Але функція правозастосовчих органів: з’ясовувати існування застосовуваної норми, себто конституційність її створення, — лишається в обох випадках однаковою. I в обох випадках існує певна, ще до правозастосовчого акту створена загальна правова норма. Хоча, як ми ще докладніше дослідимо, з’ясування правозастосовчим органом факту конституційності норми є визначальним, однак це установче визначання відбувається із силою зворотної дії. Цей факт вважається чинним від визначеного правозастосовчим органом часового моменту й запроваджується не раніше моменту цього визначення*.

Чинність звичаєвого права в межах правової спільноти обмежується настільки, наскільки й застосування індивідуальних норм, створених шляхом узвичаєння через загальні норми, може відбуватися щодо конкретних випадків тільки через запроваджене право, тому що загальні норми звичаєвого права можуть застосовуватися тільки через запроваджувані правозастосовчими органами індивідуальні норми* зокрема там, де вже існують суди — через судові рішення, що репрезентують ці індивідуальні норми*.

Політично значуща відмінність між правом юридичним і звичаєвим полягає в тому, що перше створюється шляхом відносно централізованої, а друге — шляхом відносно децентралізованої процедури. Закони ухвалюються спеціальними, саме для цієї мети створеними органами, що функціонують відповідно до ідеї розподілу праці. Норми звичаєвого права здійснюються через певну поведінку підпорядкованих правовому порядкові суб’єктів. У першому випадку нормовста- новчий авторитет і підпорядковані нормам суб’єкти не є тотожними; в другому вони тотожні, принаймні до певної міри. Аби заіснував факт правотворчого звичаю, зовсім не обов’язково усім індивідам, зобов’язаним і наділеним правами завдяки виробленій у процесі узвичаєння нормі, брати участь у творенні звичаю. Досить буде, якщо переважна більшість індивідів, причетних до вироблення цього регулювального зв’язку, візьме участь у створенні звичаю, тож цілком можливо, що й ті індивіди, котрі не співпрацювали у справі створення звичаєвої норми, виявляться зв’язаними нею. Ця ситуація привертає увагу зокрема тоді, коли йдеться про таку норму звичаєвого права, яка вже давно набула чинності. Виходячи з цих міркувань, неправильно було б тлумачити звичаєве право — як це трапляється іноді, зокрема з приводу міжнародного звичаєвого права, — як мовчазну угоду.

<< | >>
Источник: ГАНС КЕЛЬЗЕН. ЧИСТЕ ПРАВОЗНАВСТВО 3 додатком: Проблема праведливості. Переклад з німецької Олександра Мокровольського. Київ, 2004. 2004

Еще по теме б) Законодавство і звичай:

  1. § 2. Правовий звичай Правовий звичай є історично першою формою права.
  2. § 9. Структура системи законодавства. Види галузей законодавства
  3. МІНІСТЕРСТВО ЮСТИЦІЇ УКРАЇНИ. ДЕРЖАВНИЙ ДЕПАРТАМЕНТ З ПИТАНЬ АДАПТАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА.. ПРАВО КОМПАНІЙ: ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВЕ ДОСЛІДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ ACQUIS COMMUNAUTAIRE ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ. © Державний департамент з питань адаптації законодавства., 2009
  4. ІІ. ЗАКОНОДАВСТВО ЄС, СПРЯМОВАНЕ НА ГАРМОНІЗАЦІЮ ПРАВА КОМПАНІЙ, ТА ВІДПОВІДНІСТЬ ЙОМУ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ
  5. § 8. Поняття галузі та інституту законодавства. Причини розбіжності деяких галузей права і галузей законодавства
  6. Право і звичай
  7. § 7. Правовий звичай
  8. Правовий звичай
  9. § 7. Система законодавства. Співвідношення системи права і системи законодавства
  10. § 5. Правовий звичай
  11. § 4. Право і звичай
  12. § 4. Право і звичай
  13. §2. Звичай та звичаєве право
  14. § 10. Правовий звичай
  15. § 3. Правовий звичай, закон і судовий прецедент
  16. Розділ 15. СИСТЕМА ЗАКОНОДАВСТВА