<<
>>

Проблемы понятия и содержания исламского права в контексте регулирования института брака

Основная цель научной работы в соответствии с которой написана настоящая диссертация состоит в том, чтобы выявить и проанализировать факторы, оказавшие влияние на формирование историко-культурных особенностей развития и правового регулирования института брака в исламских государствах (далее - ИГ), а также исследовать возможность правовой конвергенции исламского семейного права (далее ИСП) с учетом названных особенностей.

Для обеспечения контекста понимания в процессе достижения этой цели, необходимо представить обзор ИГ, а также научный анализ природы и развития исламского права с проекцией на правовое регулирование ИСП.

Значение терминологии при изучении истории развития института брака в ИГ трудно переоценить. Методология познания говорит о том, что анализ каждого из сформулированных выводов и принятых решений, должен начинаться с выяснения ограничений и допущений, сделанных как в определении исходных понятий, так и в постановке проблем исследования. После этого можно определять методы исследования и анализировать новый уровень понятия явления, процесса или объекта, являющегося предметом исследования[11].

Сначала следует разъяснить действительный смысл используемых в работе понятий, терминов и категорий с теоретико-правовых позиций. Особенно это касается терминов «исламское право», «мусульманское право», «шариат», а также их взаимодействие со светским, позитивным законодательством, действующим в исламо-доминирующих государств и государствах с мусульманским населением.

Для обозначения исламского права (далее ИП) авторами используются термины «исламское» и «мусульманское». Одни склонны не различать эти два термина, другие замечают, что в науке существует дискуссия по этому поводу, но употребляют эти термины практически как идентичные1.

Индонезийский исследователь Мохаммад Коесно по проблеме соотношения местной правовой традиции и ислама и точности используемых терминов высказывает следующее мнение. Понятие «исламский» применимо к тому, что опирается на Коран и сунну в интерпретации главных правоведческих школ (фикх). Понятие «мусульманский» применимо к тому, что выступает творением человеческого разума и поэтому нуждается в критическом рациональном обсуждении и изменении[12] [13].

Похожую точку зрения высказывает профессор А.С. Ходнев. Он отмечает, что необходимо отличать ИП (фикх) от собственно шариата. Сегодня, пишет он, существуют четыре школы ИП (мазхабы), они и составляют систему мусульманского права (шариат) - ханифизм, маликизм, шафиизм, ханбализм1. Таким образом, под ИП он понимает фикх, а под мусульманским правом - шариат.

Американским историком, автором ряда работ по переосмыслению мировой истории Маршаллом Ходжсоном (1922-1968) в книге Venture of Islam, вводится разделение между понятиями исламский (Islamic) и исламический (Is- lamicate). Понятие исламский М. Ходжсон использовал при описании структур и течений, связанных с религией, где главенствуют Коран и Мухаммад. Понятием исламический он пользовался при описании общественных и культурных установлений, принятых и у мусульман, и у немусульман - иудеев, христиан, зороастрийцев, индусов и других народов, живших под властью ислама, связанных с религиозной исламской традицией, но не имеющих корней в первичных исламских священных источниках[14] [15].

Правовая система ислама формировалось на основе религиозных и правовых норм, содержащихся в священном писании, которым должен следовать правоверный - мусульманин[16]. Говоря об исламском праве, западные исследователи имеют ввиду традиционное исламское право или право шариата, которое сформировалось на основании религии ислама. Несмотря на то, что сегодня, в большинстве ИГ законы шариата не являются официальными источниками права, имеются своды законов и кодифицированные источники права, законы шариата живут в сознании исламского народа, как обязательные к исполнению правила поведения и организации жизни.

Конституции большинства ИГ содержат ссылки на признание и соблюдение принципов и основ закона шариата. Отсюда следует, таким образом, что, несмотря на создание в мусульманских государствах схожих с европейскими правовых систем, на основании принятия нормативно-правовых актов, религиозные нормы продолжают оказывать влияние на общественные отношения, а в определенных сферах жизни,

которые отличаются особым частным, интимным характером, например в сфе-

1

ре семейного права, играют решающее значение .

Следовательно, в общепринятом смысле, термин «исламское право» или «исламская правовая система» употребляется для обозначения традиционного,

религиозного права или Закона Шариата, к национальным правовым системам,

2

действующего, писанного права этот термин не применяется .

Традиционное право ислама - законы шариата (Shari'а) содержится в таких источниках как Коран, сунна, иджма и кияс.

По мысли Х. Бехруза, на первый взгляд, употребление разных терминов может носить поверхностный характер. Однако он полагает, что при более внимательном рассмотрении феномена мы выходим на разные традиции правопонимания. Например, советские и постсоветские исследователи исламского права преимущественно употребляют термин «мусульманское право», тогда как исламские и западные исследователи для обозначения ИП часто использу-

3

ют термин «исламское право» .

Х. Бехруз отмечает, что «использование термина „исламское право— больше связывает право с исламом как объективным явлением, тогда как употребление термина „мусульманское право— имеет привязку к субъекту, носителю исламской веры, т. е. мусульманину. Поэтому использование термина „исламское—, а не „мусульманское— характеризует право как объективное явление, а не субъективное»[17] [18] [19] [20].

Однако употребление этих терминов должно иметь свои нюансы, исходя из контекста исследования. В том случае, если исследователь понимает право, как достаточно широкое явление, включающее в себя не только закон, но и право, культуру, религию народа, правовой менталитет и правосознание, уместно говорить об ИП.

Если иметь в виду только нормативные установления, то более уместно будет употреблять термин «мусульманское право».

Более того, чтобы не было смешения понятия «исламское право», «мусульманское право», позитивное действующее право, воспринятое из европейских правовых систем, в отношении правовых систем ИГ корректно употреблять термин не исламская правовая семья, правовая семья современных исламских государств, которая органично включает в себя все вышеперечисленные понятия. Потому что по формальным критериям правовой системы в теоретико-правовом плане, правовые системы ИГ могут носить и носят в современный период смешанный характер, с преобладанием особенностей и правовых институтов романо-германской или англо-американской правовых семей. Например, в Афганистане, Алжире, Египте, Марокко, Турции преобладают заимствования институтов континентального права. В Пакистане, Малайзии, Нигерии - англо-саксонской правовой семьи.

В данной работе обсуждаемые термины будут применяться именно в таком смысле, хотя в определенной ситуации они, может быть, могут иметь и какую-то иную смысловую нагрузку, различаясь по некоторым нюансам своего содержания, что будет видно из контекста.

Под ИГ в рамках данной диссертации понимаются государства с мусульманским населением, независимо от природы государства, его идеологии или правовой системы. Классификация ИГ будет приведена в третьем параграфе настоящей главы.

Для правильного понимания текста диссертации необходимо уяснение соотношения по объему терминов «исламское право» - «шариат», «мусульманское право» - «шариат», «шариат» - «фикх». Их часто рассматривают как синонимы, но фактически они отличны. Поскольку аспекты соотношения между понятиями «шариат» и «фикх» достаточно подробно рассмотрены в отечественной научной литературе , остановимся на первых двух парах терминов. [21]

«Шариат» - арабский термин, который буквально означает «путь к источнику воды». Термин встречается только однажды в Коране1 для того, чтобы различать абсолютно причудливый путь беззакония и прямой путь - ясный и уверенный[22] [23] [24].

Таким образом, согласно Корану, шариат - определенный или прямой путь в пределах религии. Термин может также интерпретироваться как «путь жизни», «метод», иногда как «начертанный богом образ жизни» [25] [26]. Конечно, вопрос о том, что именно составляет этот «определенный путь», открыт для дебатов. Большинство исламских ученых-юристов пытается определить шариат как ясные и определенные команды, приписанные богу в тексте Корана

4

и сунны .

Несмотря на то, что это понимание общепризнанно, оно не принимает во внимание того факта, что даже определенные установления Корана и сунны связаны временем и контекстом, формой передачи полученных знаний, и присущей любой письменной речи неоднозначности, игры слов.

Следовательно, шариат не может быть расшифрован, просто повторив текст, содержащийся в Коране или сунне. Ученые замечают что, поскольку шариат - это закон, исходящий от Бога, но понятый и интерпретируемый людьми, то все, что следует из этой интерпретации - человеческое, а человек склонен ошибаться, поэтому понимание божественного закона может быть неверное, и он, в действительности, не является шариатом[27].

«Исламское право» - более широкий и более соответствующий термин, чем «шариат». ИП не только описывает определенные установления, содержавшиеся в Коране и сунне, но также и охватывает широкий спектр юридических интерпретаций, ясно сформулированных академическими юристами, (известный как юриспруденция или фикх), политическими правителями (известный как шариат), философами и богословами. Короче говоря, ИП относится ко

всем принципам и интерпретациям, применяемых в исламской правовой сфе-

1

ре .

Также важно определить обычно используемый, но часто неопределенный термин: «классическое исламское право». Классическое ИП относится к институтам и всей сфере юриспруденции, выработанной во времена наивысшего развития исламской цивилизации, известные как золотой век ислама, который датируется IX и XV в., а его начало относят ко временам господства Халифата Аббасидов .

В классический период ИП, представляющий собой вершину интеллектуальной креативности, не только были сформулированы фундаментальные концепции, но и созданы правовые институты, которые в совокупности выработали оригинальное понимание ИП, применяемого сегодня.

«Иногда шариат ошибочно отождествляют с мусульманским правом», - пишет отечественный ученый Г.М. Керимов. «В действительности же шариат охватывает более широкий круг вопросов. В шариате освещаются с точки зрения ислама как светские, так и религиозные проблемы. В нем сведены в единую систему законы, регулирующие хозяйственную жизнь, нормы морали и этики, мусульманские обряды и праздники и многое другое, определяющее поведение верующих и порядок жизни всей мусульманской общины. В шариате подробно излагаются запреты, перечисляются дозволяемые, одобряемые и порицаемые поступки. По замыслу мусульманских правоведов, шариат и его за- [28] [29] коны должны охватывать жизнь и деятельность мусульманина от колыбели до могилы. Мусульманское право (фикх) является составной частью шариата»1.

Именно та часть шариата, которая содержит кодекс практического поведения гражданина в личной, семейной, общественной, экономической и других

сферах жизни, писал Ж. Баишев, обозначается термином фикх, «определяется

2

как исламское право» , играет роль источников исламских правил поведения, и тесно связан с нормативными предписаниями шариата. По смыслу данной точки зрения автором, вероятно, не различаются термины мусульманское право и ИП, поскольку в данном контексте уместно и более правильно было употребить термин мусульманское право, поскольку именно оно является частью шариата, а последний, на наш взгляд, является частью ИП.

Представляется в достаточной степени удачным пояснение Л.Р. Сюкияйнена, который находит, что: «Мусульманское право можно использовать в двух основных значениях. В широком смысле под ним следует понимать комплекс тесно взаимосвязанных и дополняющих друг друга норм, относящихся к различным видам социальных регуляторов, среди которых могут быть обнаружены как юридические, так и религиозные, нравственные правила поведения и обычаи. Для обозначения такого целостного мусульманского механизма социального регулирования допустимо применять термин «шариат», который полностью не соответствует понятию мусульманского права в узком, собственном смысле слова. В последнем значении данное право представляет собой систему юридических норм, которые хотя и тесно связаны с религиозным сознанием, но выступают, прежде всего, в качестве правовых регуляторов, обеспечиваемых государством»[30] [31] [32].

Универсальный характер ислама наглядно проявляется в шариате, содержание которого, однако, неодинаково трактуется различными течениями исламской мысли и мусульманско-правовыми школами. Преобладает точка зрения, в соответствии с которой шариат - это кодекс исламского права. Как кодекс шариат подразделяется на три основные части: ибадат (обязанности, относящиеся к религиозному культу), муамалят (юридические нормы) и укубат (система наказаний)1.

Например, отечественный исследователь П.М. Колесников утверждает, что «шариат - это система предписаний универсального характера, регламентирующих отношения мусульман не только в духовной, но и в светской сфере (в том числе правовой). Это нормативная система, способная регулировать жизнь правоверных с момента их рождения и до дня перехода в другую жизнь»[33] [34].

Обобщая взгляды ученых на особенности шариата как нормативной системы Л.Р. Сюкияйнен отмечает, что ученые приходят к различным выводам, но доминирующей является позиция, согласно которой в шариате имеются готовые правила поведения на все случаи жизни. Он представляет собой универсальную, не имеющую пробелов систему норм, досконально регулирующих образ жизни мусульман. В действительности, характерным является то, что в исламских регионах шариат чаще всего воспринимается как всеобъемлющее мусульманское право. Этот же смысл вкладывается в выражение «законы шариата». В европейских странах также распространено мнение, что шариат - это всепроникающая и предельно детализированная система правил поведения, регламентирующая каждый шаг мусульманина, все предписывающая ему заранее и не оставляющая никакой свободы выбора[35].

В то время как термин мусульманское право обычно используется, в отношении юридических аспектов шариата, нужно также отметить, что мусульмане склоняются к мысли о том, что признанную власть и обязательность эти

правовые принципы и нормы получают от религиозной власти.

Как правильно указывает П.М. Колесников, «исламское правопонимание исходит из того, что в принципе право - не творение человека или государства, а выражение воли Аллаха. Люди в состоянии лишь находить правовые решения в общих границах шариата»[36].

Такая специфика исламского правосознания, продолжает он, «придавала внешне религиозный характер и самому мусульманскому праву, ориентация которого на шариат является непременным условием его легитимности. Привязка к шариату и религиозное обоснование обеспечивают мусульманскому праву авторитет в глазах мусульман, воспринимающих его как отражение божественного света и воплощение постулатов своей веры. Если бы право не отличалось этими качествами, оно не могло бы действовать в исламском обществе в условиях всепроникающего социально-религиозного контроля»[37] [38].

Отечественные исследователи ИГ и мусульманского права обращают внимание на тот факт, что разрабатываемые мусульманско-правовой доктриной нормы и решения выступают не только собственно правом, но и религией[39].

Вместе с тем вывод о религиозном характере исламской философии права и правосознания в целом, определяющих легитимность мусульманского права, нельзя безоговорочно переносить на него самого. Тесное взаимодействие с религией определяет не столько собственную природу мусульманского права, сколько специфику его восприятия, эффективность действия, особую идейную роль. Поэтому было бы ошибкой смешивать шариат с мусульманским правом. Шариат - в целом религиозное, а не правовое явление. Он служит общей мировоззренческой основой для мусульманского права как относительно самостоятельного феномена, связанного с религией прежде всего через исламское правосознание. Конечно, отмечает Л.Р. Сюкияйнен, различия между шариатом и мусульманским правом не следует абсолютизировать, поскольку эти два явления не могут обойтись друг без друга. Ведь свое назначение исламская философия права, мусульманско-правовая доктрина в целом видит в осмыслении исходных ценностей шариата, толковании его целей и обращении к «корням фикха» для формулирования правовых норм и принципов, прежде всего на пути иджтихада. В свою очередь в широкой трактовке шариат включает все разработанные доктриной выводы, в том числе и правовые по своему содержанию. Следует особо подчеркнуть, что общие принципы права фактически признаются частью шариата, рассматриваются в одном ряду с божественным откровением, хотя и являются результатом творчества мусульманских юристов. Тем самым шариат обогащается достижениями мусульманско-правовой культуры. Не случайно, толкуя конституционное положение, провозглашающее шариат источником законодательства, конституционные суды ряда исламских

стран подчеркивают, что под шариатом подразумеваются прежде всего общие

1

принципы мусульманского права .

Схематично взаимосвязь религии, доктрины и права в исламе можно представить следующим образом: Коран и сунна, т.е. религиозные предписания, составляют содержание и источник шариата, который в свою очередь является основой доктрины, играющей роль ведущего источника мусульманского права.

Вероятнее всего ответ на этот вопрос лежит в правильном соотношении терминов «исламское право» и «мусульманское право». Если сравнивать ИП в том смысле, в каком он понимается на страницах настоящей диссертации, и шариат, то вне всякого сомнения, первое понятие будет шире по объему, а мусульманское право будет уже по объему, чем понятие шариат.

И.О. Басова в своей диссертационной работе указывала, что, нисколько не претендуя на право творить законы, присущее одному Аллаху, надо пони- 1 мать, что в ИГ существует необходимость в насущном авторитете власти, которая интерпретирует божественное право или разъясняет его положения1.

Таким образом, каждый раз, когда принципы шариата были проведены в жизнь или применены государством, они становились обязательными либо на основании акта государственной власти, либо через принятие закона правотворческими органами государства, либо через осуществление его судами. Этот критически важный момент становится ясен из факта о том, что конкретное представление о шариате, которое поддерживается одной из школ исламской юриспруденции (madhhab), или определенным юристом в данной школе, применяется государственными чиновниками, исключая взгляды других школ или юристов.

Термин шариат относится к общей нормативной системе ислама, как это исторически понято и развито мусульманскими юристами, особенно в течение первых трех веков ислама - XVIII - X в. до н.э. В современном смысле шариат включает намного более широкий набор принципов и норм, чем юридическая область как таковая[40] [41].

Если применить рассматриваемые положения о содержании шариата и его соотношения с мусульманским правом к теме настоящего исследования, то следует заметить, что ИСП - это часть шариата, которая относится к семейным отношениям (таким как брак, развод и опека над детьми), также называемых мусульманским законом о личным статусе (Shari'at al - ahwal al-shakhsiyah - араб. яз), через политическую волю государства.

Но в силу того, что это ограниченное понимание шариата - сравнительно недавнее явление, с точки зрения истории, появившееся во время колониального периода конца XIX начала XX в., более широкое понимание природы и развития шариата в целом необходимы для того, чтобы решить проблемы ИСП в частности.

Тесное взаимодействие с религией определяет не столько собственную природу мусульманского права, сколько специфику его восприятия, эффективность действия, особую идейную роль. Поэтому было бы ошибкой смешивать шариат с мусульманским правом. Шариат - в целом религиозное, а не правовое явление. Он служит общей мировоззренческой основой для мусульманского права как относительно самостоятельного феномена, связанного с религией прежде всего через исламское правосознание.

Однако природа мусульманского права заключается не в его подчинении божественному откровению, а прежде всего в отражении в нем идеи права. Сформулированные доктриной нормы, принципы, конструкции лишь внешне представляются «извлеченными» из шариата - Корана и сунны. На практике же они нередко весьма далеки от первоначального значения священных текстов. Доктрина не связана их буквальными формулировками. В результате осмысления ею предписания шариата как бы выделяются из его общего содержания, становятся относительно самостоятельными, приобретая правовые черты. Точнее, в некоторые из айатов Корана и хадисы доктрина вкладывает правовой смысл, другие же становятся для нее основой, источником, отправным пунктом формулирования правовых выводов.

Проведенное в данном параграфе исследование теоретико-правовых проблем понятия и содержания исламского права и его соотношения с понятиями мусульманское право, шариат на основе анализа работ отечественных и зарубежных правоведов, историков права показало следующее.

Во-первых, несмотря на достаточную изученность данного вопроса существует смешение и отождествление понятий, входящих в общее понятие исламского права, что может приводить к несоответствующим действительности выводам о развитии отдельных правовых институтов и, в частности, института брака в ИГ.

Во-вторых, для предотвращения получения недостоверных или ошибочных знаний, необходимо:

- правильно и единообразно понимать термины и их соотношение, в частности различать понятия исламское право - мусульманское право; мусульманское право - шариат;

- если употреблять только термин мусульманское право, то следует выделять для устранения путаницы в понятиях, мусульманское право в широком смысле, когда оно будет тождественно исламскому праву, и в узком смысле как нормативную основу исламского права, поддерживаемую силой государства;

- для решения проблем современного ИСП необходимо более широкое понимание природы и развития шариата в целом.

1.2

<< | >>
Источник: ВАЛЬКО ОЛЕСЯ ЮРЬЕВНА. ИНСТИТУТ БРАКА В ПРАВЕ ИСЛАМСКИХ ГОСУДАРСТВ: ИСТОРИКО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ . Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2016. 2016

Еще по теме Проблемы понятия и содержания исламского права в контексте регулирования института брака:

  1. ВАЛЬКО ОЛЕСЯ ЮРЬЕВНА. ИНСТИТУТ БРАКА В ПРАВЕ ИСЛАМСКИХ ГОСУДАРСТВ: ИСТОРИКО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ . Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2016, 2016
  2. ПОНЯТИЙНО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ИСТОРИКО-ПРАВОВОГО АНАЛИЗА ИНСТИТУТА БРАКА
  3. В.А.Мельянцев. Арабо-исламский мир в контексте глобальной экономики. 2003, 2003
  4. Историко-правовой анализ развития института брака в ИДГ
  5. Историко-правовой анализ развития института брака в ИДГ Египта
  6. Раздел IV СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВЕДЕНИЯ Тема 19 СОДЕРЖАНИЕ, ФОРМА И ИСТОЧНИК ПРАВА ПОНЯТИЕ И СООТНОШЕНИЕ ДАННЫХ КАТЕГОРИЙ. ВИДЫ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА
  7. 2.2. Историко-правовой анализ развития института брака в государствах мусульманского меньшинства
  8. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА БРАКА В РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ
  9. VI.1. Правовое регулирование брака и семейных отношений
  10. § 2. Предмет и метод правового регулирования - критерий разделения права на отрасли и институты