<<
>>

§2. Теории договорного права usus modernus.

Договорная доктрина usus modemus Германии и Голландии восходит к правоведам XVI в., прежде всего к Матвею Везенбеку. Он, как и многие его современники и ближайшие преемники, строил договорные теории на сочетании элементов традиционного ius commune и гуманистичской школы mos gallicus.

Представители usus modemus признавали Свод Юстиниана субсидиарным источником права и заимствовали его казуистический материал для адаптации к условиям XVI-XVII вв. Однако идеологические установки и методология mos gallicus побудили их отказаться от большей части концепций и классификаций средневековых цивилистов.

Одним из важных шагов в сторону современной договорной теории стал отказ от закрытого перечня договоров, порождающих цивильное обязательство, и, как следствие, стремление обосновать принцип pacta sunt servanda.

В главе 6 отмечалось, что Матфей Везенбек без достаточных доказательств объявил, что «по общему мнению и согласно обычаю, из голых пактов, заключенных с серьезным намерением, предоставляется иск даже в гражданском суде».

Отказ от фундаментального принципа договорного права ius commune не только породил проблему доктринального обоснования противоположного принципа, но и вызвал ряд иных теоретических затруднений.

В частности, признавая силу за неформальными соглашениями, М. Везенбек с трудом провел различие между голыми пактами и стипуляцией. Последняя, по его мнению, как и простой пакт, состоит из вопроса и ответа, но в некой «торжественной форме». Не разъяснив, в чем она проявляется, автор все же не решился отождествить пакты со стипуляцией. Зато М. Везенбек поставил знак равенства между терминами «соглашение» (conventio) и «пакт» (pactum), сделав последний общим обозначением для всех соглашений, в том числе контрактов: «...Пакт отличается от контракта и мировой сделки как род от вида...

и пакт считается тем же, что и conventio». Впрочем, такой вывод не повлиял на систему договоров в целом, так как пакт приобрел двоякое значение: родового термина и особого вида соглашений.

Немецкий историк права К.-П. Нанц заметил, что общей установкой школы современного римского права долгое время оставалось противопоставление натурального обязательства из пактов по римскому праву и исковой защиты обязательства из пактов в современных источниках права («современных нравах», mores hodierni). Оно выдержало атаку лейденского

профессора Якова Маестерция, который на материале римского права предпринял очередную попытку обосновать исковую защиту пактов, сославшись на вырванные из контекста слова претора «pacta conventa servabo» («я буду защищать заключенные соглашения», D. 2, 14, 7, 7). Что касается голых пактов, то это якобы вовсе не пакты, а данные в шутку обещания, которым не хватает серьезного намерения сторон связать себя обязательством. Коллеги Я. Маестерция единодушно отвергли данную позицию как необоснованную, поскольку она не объясняла, почему из шутливого обещания все же возникает эксцепция.

С тех пор обоснование защиты голых пактов неизменно было связано с привлечением новых источников - так называемых «современных нравов» (mores hodierni) или «современного обыкновения (толковать Дигесты)» (usus hodiernus). Этот путь оказался настолько продуктивным, а достигаемый с его помощью результат - настолько актуальным, что ряды сторонников римского правила о голых пактах постоянно редели. По оценкам К.-П. Нанца, к первой трети XVII в. мнение об исковой защите всех неформальных соглашений стало господствующим. Оно подкреплялось новыми судебными решениями, которые в свою очередь становились дополнительным источником аргументов.

Один и тот же тезис об исковой защите любых правомерных соглашений обосновывался по-разному. Одни юристы выступали за возврат к принципам старогерманского права или к простоте идеального права народов, где обязательность соглашений не связана никакими торжественными формальностями.

Например, голландец А. Винний в «Трактате о пактах» (1646, гл. 7, № 1) утверждал: «Нет ничего более сообразного с естественной справедливостью, чем придерживаться различных соглашений и соблюдать добросовестность...». Того же мнения придерживался его соотечественник Д. Мевий. С его слов, для германцев «добросовестность всегда была священной»191. В доказательство исконности данного принципа у германцев правоведы ссылались на описание нравов германцев Тацитом (Германия, 24).

Другие юристы утверждали, что римское правило о голых пактах не было рецепировано в Германии и Нидерландах, а потому в данной сфере действовало германское обычное право. Так, немецкий ученый Г. Конринг сформулировал теорию практической рецепции отдельных положений римского права (usu sensim receptum) в знаменитой работе «О происхождении права германцев» (1643, гл. 33 сл.) и утверждал, что правило «из голого пакта иск не [143]

возникает (а возникает лишь эксцепция)» в германских землях никогда не заимствовали.

Третьи правоведы, по примеру М. Везенбека, рассматривали проблему обязательности соглашений одновременно на основании норм канонического и цивильного права (точнее, современных обычаев) (Ю. Ольдендорп и др.). Такой подход позволял использовать аргументы канонистов и сформулированный ими принцип pacta sunt servanda.

Примечательно, что юристы-протестанты (а их среди известных германских юристов XVII в. было большинство) продолжали прагматично использовать каноническое право, извлекая из него полезное нормативное содержание, несмотря на то, что Лютер называл его папским правом (ius Ponteficum) и сжег Свод канонического права вместе с буллой о своем отлучении. Так, И. Даут в начале своего трактата уведомляет читателя относительно использования канонических норм: «...Мы все тщательно изучим, и сохраним полезное...».

Наконец, по мере закрепления принципа верности данному обещанию (нем. Versprechenstreue) в земских уложениях, городских статутах и других законодательных памятниках, у юристов появилась возможность ссылаться и на современные законы. Так, Вюртембегское земское уложение в нескольких редакциях настойчиво закрепляло общий принцип «Тот, кто осознанно обещает что-либо, должен придерживаться этого» (Часть 2, гл. 5. § 8) в редакциях 1554, 1567 и 1610 гг.).

<< | >>
Источник: Полдников Д.Ю.. Доктрины договорного права Западной Европы XI-XVIII вв.. 2012

Еще по теме §2. Теории договорного права usus modernus.:

  1. Германский usus modernus
  2. Usus modernus, или «современное использование Пандект»
  3. IV. Usus modernus. (1/2 XVII—XVIII).
  4. §2. Основные правовые школы: mos gallicus, usus modernus, вторая схоластика.
  5. §3. Договорные теории нового естественного права
  6. §4. Теории договорного права вторых схоластов.
  7. §3. Теории договорного права гуманистов и протестантов.
  8. §3. Договорные теории классического периода
  9. Учебный материал состоит из пяти частей: общеметодологических вопросов теории государства и права, общего учения о государстве, теории права, теории правового поведения и теории правового государства ка
  10. з. 3. Основные термины договорной теории.
  11. Автором договорной теории происхождения государства является:
  12. Теории возникновения государства: теологическая, патриархальная, договорная, теория насилия, классовая (марксистская), психологическая и др.
  13. Предмет науки теории государства и права. Структура и функции теории государства и права какнауки и учебной дисциплины
  14. 2. Место теории государства и права в системе общественных и юридических наук. Функции теории государства и права.
  15. 2.2. Место договорного права в системе гражданского права.
  16. Упорядочение договорного права.