<<
>>

§ 2. Формирование юридического права

Обычное право, появившись раньше государства, способствует, а иногда и противодействует его образованию и на протяжении длительного времени не только существует совместно с публичной властью и судами, но и работает вместе с ними, служит им, зачастую приспосабливаясь к ним.

Все это происходило в результате острых противоречий и борьбы.

Образование органов централизованной публичной власти вначале слабо отразилось на обычно-правовые системы, они по-прежнему продолжали действовать, но со временем государство все дальше входило в сферу правового регулирования, овладевая его инструментами, прежде всего это были суды и другие органы, занимающиеся наказаниями. Суды вначале руководствовались обычным правом с поправкой на волю царя или короля, а также осторожно используя прецеденты при решении новых, не урегулированных обычаями проблем. Несколько позже наступает эпоха варварских правд и древних судебников, которые внешне выглядели как запись обычаев, но в действительности представляли собой только их небольшую часть, приемлемую для государства, переработанную и дополненную нормами, выражающую политику власти.

Г осударства, создавая свой аппарат власти, вели непрерывную борьбу за право. Из правовой сферы вытеснялись обычно-правовые нормы, которые считались устаревшими и вредными, усиливался авторитет писанного юридического акта, сужалась юрисдикция племенных, общинных судов в интересах судов государственных и т. п. Эта борьба велась до полной победы государства, когда было сформировано регулярное законодательство, когда были построены и приведены в соответствие друг с другом государственные подсистемы управления, судопроизводства и законодательства. Это произошло только на высокой ступени развитости государства, а на ранней ступени образования государства оно только оттесняет на периферию обычное право, устанавливает лишь свою гегемонию, но не монополию в правовой сфере.

Зачастую обычное право рассматривают как «своеобразную переходную форму от обычая к закону»[86]. Это представляется так, что в догосударственном обществе действует обычай, который правом назвать нельзя, и только с появлением государства, и только получая санкцию государства он становится обычным правом, а за правовым обычаем следует закон.

Такая конструкция является искусственной с политико-монистических позиций не способной объяснить активную роль обычного права в период от появления первичных форм государственности вплоть до появления закона. Такие позиции занимают те, кто не раскрывает понятие «государственное санкционирование обычая». Если понимать молчаливое согласие власти с действием обычаев, то в этом никто не нуждался. В общинах действовала правовая жизнь, на основании обычаев разрешались споры, заключались сделки. Многие обычаи не нравились государству, но оно не могло одночасно их отменить или изменить. У государства еще не было достаточного влияния и сил, чтобы их закрепить. Приходилось властям терпеть и считаться с ними, поскольку их поддерживали организованные общинные структуры, сила общественной традиции, с которой ранние государства предпочитали жить в мире. Не следует рассматривать как санкционирование и отбор обычаев с целью их записи и кодификации (в варварских правдах, например), потому что здесь четко ставилась задача: переработать обычай, объединив его с новыми нормами, которые должны отражать политические установки государства. Если проанализировать варварские правды и древние судебники, то под такую переработку попала лишь незначительная часть старых правовых обычаев.

Неисторично и то, что право возникло в результате замены одних обычаев другими. «Первоначально право складывается как совокупность обычаев, к исполнению которых (в отличие от прежних обычаев, соблюдавшихся добровольно, в силу привычки) обязывают нарождающиеся государственные органы, прежде всего органы, отправляющие судебные функции. При решении конкретных дел суды, исходя из интересов правящей знати, в одних случаях применяют старые обычаи, в других случаях отказывают в их применении, в-третьих - вводят новые правила, которые тем самым становятся общеобязательными.

Так складывалось обычное право - форма выражения права в нарождающемся эксплуататорском обществе»[87]. Если обычное право зарождалось именно так, т. е. согласно государственной программе и его структурам, то это право следует называть государственным, а не обычным, поскольку его делает государство, основываясь исключительно на своих интересах, что было не по силам государству в момент своего возникновения, когда общество оставалось еще очень долго традиционным. Поэтому следует признать, что правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное право - это никакая не переходная форма, а историческое социальное явление. Ему присущи наиболее общие черты как социокультурного явления.

1. Отличие норм права от других норм социальной регуляции (морали, религии и др.). Они приобретают определенную самостоятельность по отношению к нравственной оценке субъектов действий. Например, долговые отношения не могут быть моральными, а только правовыми, потому что процесс их реализации абстрагируется от деталей и частностей личных взаимоотношений между контрагентами, не находится в конкретной зависимости от обоюдных, нравственных оценок. Должник может ненавидеть кредитора, призывать темные силы или Бога на его погибель, но уплатить долг он обязан в силу конкретных обязательств. В этом и есть отличие, а именно, в способе регуляции данного общественного отношения и неважно, осуществляется оно посредством обычая или закона.

2. Наличие определенного соотношения материального и процессуального действия. Если судьба общественной нормы проистекала из религиозных ритуалов, волшебства и других магических действий, то реализация правовой нормы - в результате определенных социальных причин, в первую очередь из целесообразности деятельности людей, т. е. установления жестких форм ведения спора, порядок доказывания и других процессуальных действий.

3. Наличие связи между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю. Человек знает, что те или иные его действия являются в рамках общества правомерными или противоправными.

4. Обычаи были правом общества, переживающего эпоху распада

первобытнообщинного строя и образования классов, поскольку их реализация осуществлялась изначально механизмом, выработанным в обществе, и без аппарата государства, а в раннем государстве общественный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или дополняется и достраивается, становясь механизмом

государственной власти.

Престиж обычного права, неписанного закона в раннегосударственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое», писанное право, которое распространялось на сферу судебной и административной деятельности. Но оно не способно было охватить все правовое пространство, в котором веками царил обычай, а потому он имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовал судьям применять к преступникам против религии не только писанные законы, но и неписанные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать»[88].

Историк А. Я. Гуревич, в работах, где освещается проблема права в варварском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывают новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний - так понимается задача законодателя»[89].

Такое же фактически положение существовало относительно и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписанные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового правления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня»[90].

Неприязнь к новому в праве существовала повсеместно в ранних государствах.

Записывая новые нормы права, они фактически состояли из обработанного обычного права. Чтобы внести в них новое социальное содержание, публичная власть прибегала к большой осторожности. Вновь создаваемая правовая норма (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовала обоснования со ссылкой на традиции и прошлые авторитеты, на древний обычай, позднее - на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д. Давалось понять, что оно уже было, действовало, доказало свою справедливость, а не является надуманным. Преподнести их нужно было наиболее лучшим способом, тактично. Так, одна из первых варварских правд, Салическая правда (V-VI вв.), провозглашается от имени «славного народа франков», который еще во времена варварства по внушению Божию искал ключ к знанию согласно со своими обычаями. Говорится и о том, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Публичная власть представлена еще более скромнее: короли Хлодвич, Хильдеберт и Хлотарь лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным»[91]. Примеры подобного рода можно найти и в более поздних кодификациях, которые включали нормы обычного права. Грузинский законодатель царь Вахтанг VI (последняя четверть XVII - начало XVIII в.), устанавливая размеры удовлетворения за кровь, признается, что попал в затруднительное положение, став перед вопросом: кому следует оказывать большее почтение - царю или католикосу, светскому или духовному властителю? Он решает уровнять их перед лицом права, добавив: «Если мы ошибаемся, то кто лучше нас знает, пусть напишет иначе, не осуждая нас»[92].

Право в форме закона входило постепенно и без всякого триумфа. В Риме, который еще в античные времена в совершенстве развивал правовую норму в ее общей форме, законодательное право прокладывало себе путь робко, постепенно. Согласно Институциям Гая, законом считалось только то, что «народ римский одобрил и постановил», приравнивание сенатского постановления к закону оспаривалось, а что касается указов императора в форме декретов, эдиктов или рескриптов, то за ними признавали силу законов, но только потому, что сам император действует на основе закона и во его исполнение.

Рим экспериментировал с правовыми формами, направляя нормативную деятельность государства по преимуществу в исполнительную сферу[93]. Процесс формирования в современном понимании правовой регуляции прошел многие эпохи, а в некоторых частях мира он еще не завершился.

Выработка новых форм права совпала с появлением письменности и распространением мировых религий на Востоке и Западе. Если в Египте искусство письма совершенствовалось под эгидой религии (верховный бог Тот считался создателем письменности), то в Месопотамии оно служило практическим целям, и уже древнейшие пиктографические таблички были мнемотехническим средством при заключении сделок и взаимных расчетах. Оставшиеся от того времени таблички с клинописью в большинстве имеют хозяйственно-юридический характер. Таким образом, с появлением письменности возникает писанный юридический акт в виде нормативного акта, содержащий в себе права вне нормы и акт индивидуальный, т. е. юридический документ (письменный договор, деловые расписки и т. д.).

Однако возникновение писанного права еще не означало возникновение законодательного права, которое формируется значительно позже. Это происходит с установления в обществе его доминирующей роли. Закон следует отличать от переходных правовых форм, в основе которых лежал переработанный обычай, включаемый в «кодексы» («правды»), публичные договоры, судебные прецеденты.

Определение закона в различных формулировках излагаются рядом ученых-юристов. Так, В. В. Лазарев дает следующее определение: «Закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни»[94].

Более развернутую формулировку предлагает Г. В. Мальцев: «Закон - это писанный юридический акт, который: а) содержит правовые нормы общего действия; б) принят с соблюдением установленных формальных процедур; в) выражает верховную (независимую, суверенную) волю государства, не нуждается в чьем-либо утверждении и одобрении; г) обладает высшей юридической силой в иерархической системе правовых актов, которые находятся «под законом»; д) опирается на организацию государственного принуждения, включая монополию государства на легитимное применение физического насилия к правонарушителям»[95].

Закон Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» различает четыре вида законов. Первый - «Конституция Республики Беларусь - Основной Закон Республики Беларусь, имеющий высшую юридическую силу и закрепляющий основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений»; второй - «Программный закон - закон, принимаемый в установленном Конституцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею вопросам», третий - «Кодекс (кодифицированный нормативный правовой акт) - закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений; четвертый - «Закон - нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных общественных отношений»[96].

В развитой политической системе государство создает закон, который есть выражение воли государства, но и отражает себя как в зеркале, чем является государство для общества.

Таким образом, формирование юридического права прошло многие эпохи: от правового обычая в качестве регуляции общественных отношений до высшей его формы - закона.

<< | >>
Источник: С. Г. Дробязко, В. С. Козлов. ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА. Минск, 2003. 2003

Еще по теме § 2. Формирование юридического права:

  1. § 1. гражданСко-Правовой СтатуС юридичеСких лиц Публичного Права 1. Понятие и сущность юридического лица публичного права
  2. § 2. Роль юридических фактов в формировании правосубъектности участников межбанковских расчетов
  3. 3.4. Происхождение права. Право как регулятор общественных отношений. Способы (пути) формирования права. Отличие права от социальных норм первобытного общества
  4. Периодизация исламского права и ее значение для формирования семейного права
  5. § 3. Роль юридических фактов в формировании правореализационных средств (правоотношений) в механизме правового регулирования межбанковских расчетов
  6. Одним из направлений юридической мысли в средневековой Европе, не связанным с университетами и изучением древних юридических текстов, стало исследование местного права
  7. Формирование древнего права.
  8. § 3.1. Формирование права в Шотландии
  9. § 3.Особенности права собственности юридических лиц и публично-правовых образований 1. Особенности права собственности юридических лиц
  10. АНОСОВ АЛЕКСАНДР ВЛАДИМИРОВИЧ. Информационно-правовые вопросы формирования электронного правосудия в Российской Федерации. диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук., 2016
  11. 4. Формирование нового буржуазного права
  12. 60.3. Формирование нового права
  13. § 6. Роль теории государства и права в формировании правовой культуры современного юриста