<<
>>

Актуальность проблемы эффективной правовой защиты собст­венности и свободы экономической деятельности в Российской Фе­дерации всегда была весьма значимой, а в условиях наступившего глобального экономического кризиса она еще более возрастает .

Одной из «болевых точек» в этом отношении является, на наш взгляд, сущест­вование в российском уголовном законодательстве норм, являющихся по сути дела выражением искусственной криминализации экономиче­ской деятельности.

Свою «лепту» в это иногда вносят и официальное судебное толкование и вообще судебная практика по применению соответствующих уголовно-правовых норм.

Часть 1 ст. 171 УК РФ предусматривает ответственность за незакон­ное предпринимательство, т.е. осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществ­ление предпринимательской деятельности без специального разреше­ния в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензионных требований и условий, если

это деяние причинило крупный ущерб либо сопряжено с извлечением 2

дохода в крупном размере .

Согласно официальным данным о регистрации преступности, неза­конное предпринимательство является одним из самых распространен­ных преступлений в сфере экономической деятельности. Так, в 1997 г.

1 В своей речи в Вашингтоне на Совете по международным отношениям (16 нояб­ря 2008 г.) Президент РФ Д.А. Медведев признал: «Мы еще не создали той системы, которая охраняла бы нашу экономику. Как юрист по базовому образованию я не могу не согласиться с теми, кто считает, что мы пока не создали эффективную защиту права собственности и не создали эффективный суд» (Российская газета. 2008. 17 ноября).

2 Содержание ст. 171 УК РФ и иных статей уголовного законаздесь и далее в книге излагается без учета изменений, внесенных в УК РФ после выхода первого издания книги. — Примеч. ред.

было зафиксировано 3882, в 1998 г. - 5306, в 1999 г. - 6415, в 2000 г. - 8538, в 2001 г. - 7428, в 2002 г. - 4972, в 2003 г. - 1999, в 2004 г. - 942, в 2005 г. - 2716, в 2006 г. - 3200, в 2007 г. - 3340 таких преступлений.

Уголовное законодательство США (как федеральное, так и штатов) не знает самостоятельного состава незаконного предпринимательства в российском понимании. Уголовная ответственность устанавливается там лишь за определенные случаи мошеннических способов пред­принимательской деятельности. Так, например, в Примерном vro-

7

ловном кодексе в ст. 224 установлена ответственность за обманные приемы коммерческой деятельности. Следует отметить, что нормы об ответственности за незаконное предпринимательство как таковое (т.е. осуществляемое без регистрации или специального разрешения - лицензии) отсутствуют и в уголовном законодательстве развитых ры­ночных стран континентальной Европы (например, в УК Франции, ФРГ, Испании). Думается, что это не случайно. Для развитой рыноч­ной экономики проблемой является не регистрируемость бизнеса, а именно его мошеннические способы, а также неверные сведения, предоставляемые предпринимателем в соответствующие официальные органы (последнее напрямую связано с совершением разного рода налоговых преступлений).

Обычно необходимость криминализации незаконной предпри­нимательской деятельности мотивируется тем, что ее регистрация, установленная в гражданском законодательстве, вызвана необходимо­стью предупреждения «фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной, или «теневой», экономики, и соот­ветственно ее выхода из сферы контроля государства, что, как правило, влечет невыполнение законных обязательств предпринимателя перед государством и гражданином» .

Статья 51 ГК РФ устанавливает обяза­тельность государственной регистрации юридических лиц, в том числе и коммерческих организаций, а ст. 48 ГК РФ — лицензирование отдель­ных видов деятельности. Однако, по нашему мнению, из этих граж­данско-правовых установлений вовсе не вытекает, что их нарушение должно подкрепляться уголовно-правовым запретом. И смысл ука­занных норм гражданского права и правовых санкций за их нарушение совсем иной, достаточно четко определяемый в самом гражданском законодательстве. Часть 1 ст. 23 ГК РФ устанавливает, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образо­вания юридического лица с момента государственной регистрации

1 См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Осо­бенная часть/Под ред. Ю.И.Скуратова и В.М.Лебедева. М., 1997. С. 167.

в качестве индивидуального предпринимателя. Гражданский кодекс признает предпринимательскую деятельность без государственной регистрации незаконной, но в этом не содержится и намека на не­обходимость уголовно-правового регулирования рассматриваемых специфических гражданско-правовых отношений.

Гражданское законодательство запрещает такую деятельность, но это вовсе не причинадля объявления этих отношений (интересов) сферой уголовного права. Учебники по особенной части уголовного права и комментарии к УК РФ при обосновании криминализации в УК РФ незаконного предпринимательства делают упор на то, что уголовный закон (ч. 1 ст. 171 УК РФ) связывает при этом ответствен­ность с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо с извлечением дохода в крупном размере. Однако как возмещение ущерба, так и противодействие неосновательному обогащению вполне вписываются в рамки гражданско-правовых от­ношений.

Как уже отмечалось, условием уголовной ответственности за не­законную предпринимательскую деятельность является причинение деянием крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере.

Крупный размер дохода (как и размер крупного ущерба) от незакон­ного предпринимательства определен в примечании к ст. 169 УК РФ. Им признается доход, сумма которого превышает 250 тыс. рублей. Правда, такая конкретизация крупного размера дохода не разрешила спорный в теории уголовного права и судебной практике вопрос о по­нятии дохода от предпринимательской деятельности.

Вначале (после вступления в действие УК РФ 1996 г.) судебная практика чаще всего под доходом от незаконной предпринимательской деятельности понимала всю сумму выручки, полученную предпри­нимателем, без учета расходов, которые он при этом понес. Однако впоследствии Верховный Суд РФ занял иную позицию. Так, например, Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении по делу К. указал, что предусмотренный диспозицией ч. 1 ст. 171 УК РФ (неза­конное предпринимательство) квалифицирующий признак данного состава преступления — извлечение дохода в крупном размере — со­ставляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской

1

деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением . Такой подход к решению данного вопроса вызвал в теории уголовного права неоднозначное отношение. Многие авторы (А.Э. Жалинский,

1 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ . 2000. № 7. С. 14.

Н.А. Л опашенко, Т.Д. Устинова, В.И . Тюнин и др.) в своей трактовке понятия дохода от незаконной предпринимательской деятельности исходили из такого же его понимания (некоторые из них - независимо отпозиции Верховного Суда). Другие, например П.С. Яни, Б.В. Вол- женкин, не согласились с такой трактовкой.

Однако доводы последних кажутся нам далеко не бесспорными. Как уже отмечалось, нарушение правил государственной регистрации или лицензирования отдельных видов деятельности, установленных в гражданском (и административном) законодательстве, — по нашему мнению, еще не основание для криминализации соответствующих нарушений. Уголовно-правовые нормы с бланкетными диспозициями никогда не предусматривают уголовно-правовой санкции за само нару­шение нормы другой отрасли права, а обязательно связывают уголовную противоправность деяния с каким-то дополнительным обстоятельством (условием, признаком), повышающим опасность соответствующего нарушения до общественной опасности как обязательного признака, образующего понятие преступления. И в данном случае, следователь­но, суть дела заключается не в указанном уклонении от регистрации (лицензирования), а в наличии дополнительных признаков (крупный ущерб, получение дохода в крупном размере), которые (и только они) делают такое уклонение преступным и наказуемым.

К сожалению, в своем постановлении от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущест­ва, приобретенных преступным путем» Пленум Верховного Суда РФ вернулся к своей исходной позиции, понимая в ст. 171 УК РФ под до­ходом выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуще­ствления незаконной предпринимательской деятельности без вычета

произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением такой 1

деятельности .

Лично мне такая рекомендация напомнила один из рассказов О. Ген­ри, в котором в мягкой юмористической манере описывается попытка североамериканского индейца заняться торговым бизнесом. С помо­щью своего белокожего «наставника» он приобрел необходимый товар и начал торговлю им. Его «наставник» обнаружил, что тот продает купленный товар (приобрели они его вместе) за ту же цену, по кото­рой этот товар был приобретен. На замечание «наставника», что так не торгуют, начинающий «бизнесмен» ответил, что продавать товар по повышенной цене будет нечестно и он не может так поступать.

!см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1.

Заметим, что применительно к другим экономическим преступ­лениям — налоговым — Пленум Верховного Суда в постановлении от 4 июля 1997 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Рос­сийской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов», действовавшем до 28 февраля 2006 г., предлагал учитывать расходы, т.е. понесенные лицом затраты, влеку­щие в предусмотренных налоговым законодательством случаях умень­шение налогооблагаемой базы. Однако с принятием постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» произошел отказ от такого понимания дохода. Очевидно, что позиция, изложенная в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. № 8, в точности отвечающая налоговому законодательству, является логичной и соответствует сути рыночной экономики и предпринимательской деятельности как на­правленной на систематическое получение прибыли (ч. 1 ст. 2 ГК РФ), а позиции постановлений Пленума Верховного Суда РФ 18 ноября 2004 г. № 23 и от 28 декабря 2006 г. № 64 — не соответствуют.

Указанное толкование уголовного закона вполне можно отнести и к ограничению прав и свобод человека и гражданина. Часть 3 ст. 55 Конституции РФ гласит: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в ка­кой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». В соот­ветствии со ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гаранти­руется свобода экономической деятельности. Статья 34 Конституции право на свободу занятия предпринимательской деятельностью от­носит к правам и свободам человека и гражданина. В соответствии со ст. 2 Конституции «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства». Толкование уголовного за­кона, в том числе и судебное (а толкование Пленума Верховного Суда особенно), должно следовать конституционным принципам.

Анализ соответствующих норм Конституции РФ, гражданского и уголовного права, их судебного и доктринального толкования позво­ляет сделать вывод о том, что можно вести речь о декриминализации деяний, предусмотренных ст. 171 УК РФ, а первым шагом в этом на­правлении может быть признание Конституционным Судом РФ (на ос­новании ст. 125 Конституции РФ) ст. 171 УК РФ не соответствующей

Конституции РФ. И какого-либо пробела пресечении общественно опасных проявлений незаконной предпринимательской деятельности в уголовном законодательстве при этом не появится. В силе останутся такие уголовно-правовые средства, как применение в соответствую­щих случаях уголовно-правовых норм об ответственности, например, за мошенничество (ст. 159 УК РФ), за незаконное использование то­варного знака (ст. 180 УК РФ), за налоговые преступления (ст. 198 и 199 УК РФ), за производство, хранение, перевозку либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающие требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ), за подделку документов (ст. 327 УК РФ).

Мы сознаем, что даже положительное решение вопроса о декрими­нализации незаконного предпринимательства (впрочем, как и любого другого уголовно наказуемого деяния) требует значительного времени (хотя бы с учетом устоявшихся законотворческих процедур).

Существует и еще один аспект обсуждаемой проблемы: регист­рационный и лицензионный порядок осуществления предпринима­тельской деятельности есть неисс якаемый источник для незаконного обогащения чиновников различного ранга, осуществляющих такие регистрацию или лицензирование. Так, по данным социологического исследования, 78% опрошенных сотрудников правоохранительных органов (заметим, не самих предпринимателей) считают, что пред­приниматель не может обойтись без того, чтобы платить чиновни-

1 т

кам за получение лицензии . 1о есть вот та коррупционная основа, которая позволяет чиновнику, как неоднократно указывал Прези­дент РФ ДА. Медведев (в том числе и в своем Послании Федеральному Собранию РФ ), «кошмарить» предпринимателя и бизнес. К тому же количество разновидностей деятельности, подлежащей лицен­зированию, все еще неоправданно велико. Степень такого «кошма­ра», которому подвергаются бизнес и предприниматели, например, со стороны правоохранительных органов, можно доказать даже ста­тистически. Мы уже приводили данные о регистрации преступлений (ГИАЦ МВД РФ), предусмотренных ст. 171 УК РФ. Сопоставим их с данными (за последние три года) судебной статистики (форма 10а) и проанализируем соотношение соответствующих статистических показателей (как говорится, есть статистика и статистика). В 2005 г. зарегистрировано 2716 рассматриваемых преступлений, а осуждено 408 человек; в 2006 г,- 3200/702; в 2007 г. - 3340/849. Получается, что

1 См.: Коррупция и борьба с ней. М.. 2000. С 274.

См.: Российская газета. 2008. 6 ноября.

если исходить из того, что большинство преступлений были зарегист­рированы как совершенные одним лицом (что чаще всего и бывает), то, например, в 2007 г. таких преступлений регистрировалось почти что в 4 разаболыне, чем было осуждено лиц за их совершение; в 2006 г. — более чем в 4,5 раза; в 2005 г. - почти что в 7(!) раз (отметим, что наш допуск — минимальный, с учетом же того, что такие преступления регистрируются и как совершенные двумя и более лицами, указан­ное противоречие, естественно, усиливается). Куда же делись тысячи зарегистрированных «преступлений» и «преступников»? Разумеется, существуют законные виды освобождения от уголовной ответствен­ности и наказания. Так, например, в 2005 г. прекращены по нереаби­литирующим основаниям дела 194 (16,9%) привлеченных к уголов­ной ответственности, в 2006 г. - 223 (12,8%), в 2007 г. - 258 (13,8%). В 2005 г. освобождено от наказания — 19 (4,7% ), в 2006 г. - 31 (4,4%) и в 2007 г. — также 31 (3,7%) человек. Оценивая последние цифры, можно предположить, что в отношении тысяч предпринимателей уголовные дела возбуждались незаконно, а сколько при этом было не­возбужденных уголовных дел (а было лишь небескорыстное давление на предпринимателя), можно лишь догадываться. В связи с этим наше предложение о декриминализации незаконного предпринимательства или хотя бы (на первых порах) внесение соответствующих на этот счет изменений в официальное толкование уголовно-правовой нормы об ответственности за незаконное предпринимательство способны, по нашему мнению, внести свой вклад в борьбу с коррупцией.

Проанализированные аспекты искусственной криминализации экономической деятельности требуют выяснения причин такого яв­ления на правотворческом и правоприменительном уровне — причин не столько социально-политического характера, сколько заложенных в специфически правовых (в том числе и технико-правовых) составляю­щих правотворческой и правоприменительной деятельности (хотя, разумеется, и эти причины в конечном счете социально обусловле­ны). Для этого необходимо попытаться выделить факторы, приемы или способы (негативного плана), заложенные в формулировании законодательных оснований соответствующих уголовно-правовых (и вообще правовых) норм как таковых и проявившие себя анало­гичным образом на правоприменительном уровне, в первую очередь в рамках судебного толкования, хотя, опять-таки по большому счету, недостатки толкования есть продолжение таковых (увы, не досто­инств, а именно недостатков), присущих непосредственно самому толкуемому закону.

В соответствии с этим представляется возможным указать на сле­дующие просчеты законодателя (непосредственно правового харак­тера) при формулировании им многих уголовно-правовых запретов (и не только в сфере экономики):

1) недопустимость при конструировании соответствующих право­вых норм забвения (пренебрежения, неучета) общеправовых принципов, в том числе и зафиксированных в Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права;

2) смешение законодателем сфер правового регулирования (в первую очередь сфер действия уголовного и гражданского права);

3) «увлечение» законодателя использованием абстрактного способа формулирования уголовно-правовых запретов в ущерб их законодательной конкретизации.

Особенность перового фактора можно проиллюстрировать соотноше­нием ряда уголовно-правовых норм и их конституционных аналогов, например явным противоречием ст. 174 УК РФ об ответственности за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления, ст. 50 Конституции РФ (атакже ч. 2 ст. 6 УК РФ) о запрете повторного осуждения за одно и то же преступление, а также мнимым междуна­родно-правовым основанием конструирования такого уголовно-пра­вового запрета.

Следует признать юридически ошибочным объяснение (распро­страненное в учебниках по особенной части уголовного права и в ком­ментариях к УК РФ), что к принятию ст. 174 УК РФ Российскую Федерацию обязывали Конвенция об отмывании, выявлении, изъя­тии и конфискации доходов от преступной деятельности (Страсбург, 8 ноября 1990 г.) и Конвенция Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности (Палер­мо, 12 декабря 2000 г.). Первая Конвенция действительно в и. 1 ст. 6 («Правонарушения, связанные с отмыванием средств») предложи­ла государствам — членам Совета Европы (и другим государствам, подписавшим Конвенцию) криминализировать в своем внутреннем законодательстве (т.е. предусмотреть уголовную ответственность) в том числе и следующие действия: конверсию или передачу имущества, если известно, что это имущество является доходом, полученным преступным путем, с целью скрыть незаконное происхождение такого имущества или помочь любому лицу, замешанному в совершении основного правона­рушения, избежать правовых последствий своих деяний; утаивание или сокрытие действительной природы, происхождения, местонахождения,

размещения или движения имущества или прав на него, если известно, что это имущество представляет собой доход, полученный преступным путем (аналогичная норма содержится и в ст. 6 указанной Конвен­ции ООН против транснациональной организованной преступности).

Если исходить только из этих формулировок конвенций, то все просто. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Феде­рации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются состав­ной частью ее правовой системы и, таким образом, уголовно-правовой запрет, установленный вст. 174 УК РФ, является соответствующим как Конституции Российской Федерации, так и ч. 2 ст. 6 УК РФ («на­стоящий кодекс основывается на Конституции Российской Федерации и общепризнанных принципах и нормах международного права»). Все было бы действительно так, если бы не одно существенное «но», сформулированное в и. «б» ч. 2 той же ст. 6 Страсбургской конвен­ции. В нем четко прописано: «Для целей выполнения или применения и. 1 настоящей статьи может быть предусмотрено, что правонаруше­ния, указанные в этом пункте, не применяются клицам, совершив­шим основное правонарушение» (это же правило дословно включено и в П алермскую конвенцию — и. «е» ч. 2 ст. 6). В ст. 1 Страсбургской конвенции (ст. 2 Палермской конвенции) разъясняется, что ««основ­ное правонарушение» означает любое уголовное правонарушение, в результате которого были получены доходы, которые могут стать объектом правонарушения в соответствии со ст. 6 настоящей Конвен­ции» (т.е. речь идет о преступлении, в результате которого появляются имущество и вообще доходы, в дальнейшем «отмываемые»).

Данная оговорка означает, что указанные конвенции обязывают государства, подписавшие их, предусмотреть в своем уголовном за­конодательстве уголовную ответственность только за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретен­ных преступным путем, другими лицами. В отношении же введения во внутреннее уголовное законодательство норм об уголовной от­ветственности за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лиц ом в результате совершения им преступления, обе конвенции носят рекомендательный характер, оставляя решение этого вопроса полностью на усмотрение самого государства. Таким образом, наличие в УК РФ ст. 174 не является для Российской Федерации выполнением ее якобы международно­правового обязательства (в действительности, как было сказано, не существующего).

Такой вывод позволяет рассмотреть поставленную проблему с чисто внутренних (отечественных) принципов криминализации соответ­ствующих деяний и вообще принципов уголовного права. Что такое (по своей юридической, уголовно-правовой сути) легализация (от­мывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем? Для других лиц (не для самого преступника, ко­торый приобрел эти средства или имущество преступным путем) это классическая разновидность так называемой в теории уголовного права прикосновенности к преступлению в виде заранее не обещан­ного укрывательства. Если обобщить достаточно обширную лите­ратуру по вопросам прикосновенности к преступлению, то можно сформулировать следующее: прикосновенность к преступлению — это умышленная деятельность не участвовавших в совершении преступле­ния лиц, направленная на способствование сокрытию преступления, следов, орудий или предметов преступления или реализации плодов преступления (М.Д. Шаргородский, В.Г. Смирнов, И.А. Бушуев идр.). От соучастия в преступлении прикосновенность отличается отсут­ствием причинной и виновной связи с деянием исполнителя, почему «прикосновенные» к преступлению лица и не являются соучастниками преступления. Действующий УК РФ предусматривает ответственность за прикосновенность к преступлению в виде заранее не обещанного укрывательства особо тяжкого преступления в ст. 316.

Прикосновенность к преступлению возникает исключительно и в связи с преступлением, совершенным другими лицами. И это яв­ляется нормативной основой конструирования уголовно-правового запрета, сформулированного в ст. 174 УК РФ. Статья же 174 УК РФ нарушает этот принцип, устанавливая уголовную ответственность за прикосновенность к собственному преступлению. Следует отметить, что существование в УК РФ такой нормы (статистика показывает ее по сути дела «мертвый» характер) порождает в судебной практике непреодолимые трудности в квалификации соответствующих дея­ний. Так, в уже упоминавшемся постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 вопрос о разграничении легализации преступных доходов и сбыта имущества, добытого преступным путем, решается лишь применительно к ст. 174 УК РФ: «Сбыт имущества, которое было получено в результате совершения преступления (на­пример, хищения) иными лицами, не образует состава легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества (ст. 174), если та­кому имуществу не придается видимость правомерно приобретенного. В зависимости от конкретных обстоятельств дела указанные действия

могут содержать признаки состава преступления, предусматривающего ответственность за хищение (в форме пособничества), либо состава преступления, предусмотренного ст. 175 УК РФ» (приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем).

Очевидно, что свой вывод Пленум Верховного Судане распростра­нил на сбыт имущества, которое приобретено самим преступником в результате совершения им «первичного» преступления, по вполне понятным причинам. Привлекать его за сбыт имущества, добытого им самим преступным путем, — это юридический «нонсенс». Но такой же «нонсенс» есть и привлечение его к ответственности за легализа­цию (отмывание) такого имущества. Любая реализация, допустим, похищенного имущества самим похитителем (например, вором) есть последствие совершенного им преступления (той же кражи), не об­разующее самостоятельного преступления. Один украл чужие деньги и растратил их на себя (на еду, одежду и пр.). Другой продал похищен­ное имущество. Третий положил наворованные деньги в «сундук». Четвертый положил их на расчетный счет в банк и т.д. и т.п. Уголов­но-правового различия между всеми этими вариантами не существует. И осуждение преступника за любую из названных форм реализации похищенного есть повторное осуждение за первоначально совершен­ное им преступление, а это противоречит как ст. 50 Конституции РФ, так и ч. 2 ст. 6 УК РФ. Но если это так, то каким образом возможно бороться с легализацией (отмыванием) денежных средств или ино­го имущества, приобретенных лицом в результате совершенного им преступления? Не только возможно, но и нужно, и уголовный закон предоставляет такую возможность. В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 104 УК РФ является обязательной конфискация имущества, т.е. его прину­дительное безвозмездное обращение по решению суда в собственность государства, в том числе денег, ценностей и иного имущества, в кото­рые имущество, полученное в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества были частично или полностью превраще­ны или преобразованы. Таким образом, если в результате совершения преступления (получение взяток, наркобизнес, торговля оружием и т.д. и т.п.) лицо получило определенное имущество (денежные средства) и попыталось их легализовать, это имущество подлежит конфиска­ции. В этом случае будут выполнены даже «мягкие» рекомендации указанных международно-правовых конвенций о борьбе с такими преступлениями и организованной преступностью.

Вторая из указанных ошибок законодателя — смешение им сфер правового регулирования и в первую очередь сфер действия уголовного и гражданского права — была проанализирована на примере ет. 171 УК РФ. Если же говорить о «причине причин» такой криминализа­ции, то необходимо указать на следующие факторы. В первую очередь нуждается в опровержении распространенное не только среди судей и работников правоохранительных органов, но и среди законодателей мнение о том, что уголовно-правовые способы защиты прав потерпевших являются едва ли не самыми надежными для охраны таких прав. Если этот тезис применить, например, к особо тяжким и тяжким посяга­тельствам на жизнь и здоровье человека, а также к насильственно-ко­рыстным посягательствам на чужое имущество (грабеж, разбой), то это действительно так. В этом случае изначально отсутствует альтернатива уголовно-правовой охране соответствующих объектов. Другое дело, когда речь вдет об экономических преступлениях и некоторых нена­сильственных преступлениях против собственности. В делах об этих преступлениях «интерес» потерпевшего заключается в возмещении ему ущерба от преступления и в первую очередь в размере такого воз­мещения. И уголовно-правовой способ защиты его интересов может существенно снижать размеры такого возмещения. Например, как уже отмечалось, при этом не принимается во внимание «упущенная» выго­да, что учитывается в гражданском праве. Но главное даже не в этом, а в самой сути уголовно-правового возмещения ущерба от преступле­ния. Здесь все зависит от того, задержан и наказан преступник или нет. В гражданском праве такая жесткая зависимость отсутствует. В связи с этим, во-первых, в правотворческой деятельности по введению тех или иных уголовно-правовых запретов необходимо исходить из пре­зумпции отсутствия обязательной корреляции между установлением уголовного наказания за соответствующее деяние и уровнем реальной защиты прав потерпевшего от правонарушения. Во-вторых, законода­телю следует иметь в виду, что искусственная криминализация в дей­ствительности (по своей юридической природе) не уголовно-право­вых (гражданско-правовых, административно-правовых) отношений способна ограничивать возможности гражданско-правовых способов защиты интересов потерпевшего.

Наконец, как уже отмечалось, к правотворческим издержкам, вы­зывающим порой искусственную криминализацию правонарушений экономического характера, относится и «увлечение» законодателя исполь­зованием абстрактного способа формулирования уголовно-правовых запре­тов в ущерб их законодательной конкретизации. В ходе правотворческой деятельности при формулировании уголовно-правовых предписаний обязательно должна обеспечиваться связь конкретного и абстрактного.

Абстрактное знание выделяет существенное в каком-либо отношении свойство (сторону), отвлекаясв от других свойств (сторон) предмета (объекта). Например, диспозиция ч. 1 ст. 158 УК РФ об ответственности за кражу имущества, которая определяется как тайное хищение чужого имущества, представляет собой собирателъный образ всех возможнвіх тайнвіх хищений имущества (их абстракцию). Конкретное проявление тайного способа таких хищений может бытъ самым разным в зависимо­сти от места, времени и обстановки совершения преступления, но лю­бое из них, отличаясъ специфичностъю тайного, совпадает со всеми другими, так как содержит признаки, заключенные в диспозиции ч. 1 ст. 158 УК РФ. В связи с этим без абстрактных формулировок не обой- тисъ при конструировании уголовно-правовых норм. Все дело лишь в масштабе этой абстрактности и ее соотношении с также необходимой (и также - в меру) казуистичностью (конкретностью) . Например, ана­лиз судебных ошибок, допущенных при квалификации преступлений, свидетельствует о том, что на практике чаще всего допускаются ошибки в толковании оценочных понятий, не конкретизированных законодате­лем . Этот недостаток особенно наглядно проявляется и в конструкции ряда составов экономических преступлений, например, как отмечалось, в формулировке ст. 171 УК РФ об ответственности за незаконное пред­принимательство. Законодатель при создании УК РФ 1996 г. и при вне­сении в него изменений сделал значительный шаг в направлении кон­кретизации оценочных понятий, например крупного и особо крупного размера дохода от предпринимательской деятельности, конкретизировав такие размеры в денежной форме. Тем не менее он «уклонился» от кон­кретизации этих понятий в определении того, что (а не только сколько!) надо понимать под незаконным доходом (так как это сделано, например, в Налоговом кодексе РФ), что и повлекло возможность формулирования Верховным Судом РФ критикуемой нами его позиции, выраженной в том числе и в указанном постановлении Пленума Верховного Суда,

1 Известный румынский юрист — специалист в области законодательной техники

А. Нашиц поэтому поводу справедливо замечает: «Законодатель должен правильно определить, в какой мере отражение общественных отношений в правовых нормах мо­жет иметь абстрактный, типизирующий характер, с тем чтобы эти нормы могли, с одной стороны, полностью охватить всю сферу регулируемых ими отношений, не поднимаясь, однако, до уровня, при котором отражение было бы чересчур общим, а с другой - при­спосабливаться к различным жизненных ситуациям и их разнообразным особенностям и оттенкам, не опускаясь при этом до уровня, на котором отражение становится слиш­ком частным или даже индивидуализированным» (Нашиц А. Правотворчество: теория и законодательная техника. М., 1974. С. 142).

2 См., например: Кобзева Е.В. Оценочные признаки в уголовном законе. Саратов,

2004.

вступившем в противоречие с нормами и Конституции, и гражданского права.

Как уже отмечалось, указанные просчеты законодателя негативно усиливаются на правоприменительном уровне при толковании соот­ветствующих правовых норм. И здесь можно также выделить причины такого явления. К таким факторам отрицательного для законности и правосудия характера, подчас грубо искажающим смысл соответ­ствующих уголовно-правовых предписаний (и относящимся к тол­кованию и применению не только уголовно-правовых норм эконо­мического «блока», но и иных уголовно-правовых норм), следует, по нашему мнению, отнести следующие:

1) недопустимость путем толкования устранения пробелов в пра­ве, что является грубым нарушением принципа nullum crimen sine lege и нарушением общеправовых (и отраслевых) принципов права. К сожале­нию, такое явление достаточно распространено и порой «освящает­ся» рекомендациями, зафиксированными в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Так, в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 указано: «Если федеральным за­коном разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую дея­тельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то дей­ствия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба граж­данам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии)». Очевидно, что в случае реали­зации такой рекомендации при привлечении «нарушителя» к уголовной ответственности нарушаются основополагающие уголовно-правовые и общеправовые принципы. Во-первых, получается, что определенная деятельность является «как бы» «в принципе» «вообще» преступной, однако точно не определенной законодателем. При этом не прини­мается во внимание тот факт, что потенциально обвиняемый не мог выполнить требование закона о лицензировании соответствующей деятельности, так как лицензировать ее было невозможно в силу отсут­ствия определенных законом условий этого лицензирования. И в этом случае законодатель перекладывает «вину» с себя (собственную не­расторопность) на соответствующего предпринимателя (т.е. в сущ­ности имеет место то, что на языке «сермяжной правды» называется «переложить вину с больной головы на здоровую»), С этим напрямую связано и забвение такого общеправового принципа, как установление виновности лица, совершившего предусмотренное уголовным законом преступление. Как доказать в этом случае преступный умысел того же предпринимателя? В соответствии с требованиями УК РФ и УПК РФ - невозможно (однако практика показывает, что «доказывают»);

2) тенденция к расширительному толкованию уголовного закона. Как уже отмечалось, ч. 1 ст. 50 Конституции РФ и ч. 2 ст. 6 УК РФ фор­мулируют принцип, в соответствии с которым никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление. Каза­лось бы, все ясно, однако это тот случай, когда возможность обойти эти конституционные и уголовно-правовые запреты на практике вырази­лась, например, в расширительном толковании понятия совокупности преступлений (и, будучи «изгнанной через дверь» законодателем, она «возвращается через окно» судебной практикой). Под совокупностью преступлений УК РФ 1996 г. (в редакции, действовавшей на момент его принятия) понимал совершение двух или более преступлений, пред­усмотренных различными статьями или частями статьи Уголовного кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено (ст. 17). Но что понимать под указанной предусмотренностью соответствующих пре­ступлений различными статьями Кодекса? Самый известный пример: лицо совершает убийство, сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом (и. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ). Если, допустим, убий­ство сопряжено с бандитизмом, то здесь два преступления или одно? Ответ, казалось бы, однозначен. Конструкция и. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ такова, что объективная сторона убийства при отягчающих обстоятель­ствах включает в себя и бандитизм (или разбой, или вымогательство). И в этом случае совокупность превращается в двойную ответствен­ность, запрещенную не только Уголовным кодексом, ной Консти­туцией. Один раз виновный будет наказан за убийство, сопряженное с бандитизмом, разбоем или вымогательством, а второй раз непосред­ственно за бандитизм (ст. 209 УК РФ) либо за разбой (ст. 162 УК РФ) или за вымогательство (ст. 163 УК РФ). Пленум Верховного Суда РФ занял иную позицию. В своем постановлении от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» (с изме­нениями, внесенными постановлением Пленума от 6 февраля 2007 г. № 7) он разъяснил: «Как сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом следует квалифицировать убийство в процессе соверше­ния указанных преступлений. Содеянное в таких случаях квалифици­руется по и. «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ в совокупности со статьями УК РФ, предусматривающими ответственность за разбой, вымогательство или

бандитизм». Чтобы внести в этот вопрос большую определенность, законодатель внес следующее уточнение в формулировку понятия совокупности преступлений. Первое предложение ч. 1 ст. 17 УК РФ он дополнил словами «за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание» (в ред. Федерального закона от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ). Логика законодателя безупречна. Лицо в приводимом нами случае будет осуждено за убийство при отягчающих обстоятельства только в связи с тем, что оно при убийстве совершило бандитизм, разбой или вымогательство (или наоборот). И признание здесь сово­купности преступлений означает не что иное как то, что лицо будет дважды осуждаться за разбой, вымогательство или бандитизм. Один раз - в пределах повышенного наказания за убийство при отягчающих обстоятельствах и второй — при осуждении непосредственно за разбой, вымогательство или бандитизм. Все, казалось бы, ясно. Однако фор­мулировка постановления Пленума Верховного Суда о совокупности в этом случае преступлений так и осталась неизмененной. Следует отметить, что мы привели лишь частный случай понимания в судебной практике совокупности преступлений.

Тенденция к расширительному толкованию уголовного закона (в сущности тенденция обвинительная) связана и с тем, что при этом не учитывается, что в содержание бланкетных диспозиций многих уголовно-правовых норм включается и содержание нормативных ак­тов иных отраслей права, и в этом случае состав соответствующего преступления конструируется при помощи запретов из других отрас­лей права, превращающихся в рамках диспозиции уголовного закона в обязательное условие уголовной ответственности. Бланкетность эта может быть явной (например, при формулировании ст. 143 или ст. 264 УК РФ) и не явной. Наглядным в последнем случае примером являются определение порога уголовно наказуемого хищения путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты и соответственно отграничение составов, предусмотренных ст. 158—160 УК РФ, от адми­нистративно наказуемого мелкого хищения (указанными способами), предусмотренного ст. 7.27 КоАП РФ. Как известно, законодательство об административных правонарушениях за последние годы несколь­ко раз меняло стоимостные критерии состава административно на­казуемого мелкого хищения. В КоАП РСФСР — до одного МРОТ, в КоАП РФ 2001 г. - до пяти МРОТ, в редакции федеральных законов: от З 1 октября 2002 г. № 133-ФЗ - до одного МРОТ, от 22 июня 2007 г.

№ 116-ФЗ - до 100 рублей, от 16 мая 2008 г. № 74-ФЗ - до 1000 рублей. Очевидно, что всякий раз фактически изменялся и порог уголовно наказуемых мелких хищений (без формального внесения изменений в УК РФ). Обратим лишь внимание на то, что около года (!) уголовной ответственности и соответственно уголовному наказанию подлежа­ли лица, совершившие мелкое хищение чужого имущества на сумму свыше 100 рублей. Увы, имелись случаи возбуждения уголовных дел по таким фактам. Но никто ведь не отменял ч. 2 ст. 14 УК РФ , в со­ответствии с которой «не является преступлением действие (бездей­ствие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настояшим Кодексом, но в силу малозначитель­ности не представляющее общественной опасности». Забвение этой нормы было свидетельством так пока и не изжитого в правоприме­нительной практике обвинительного уклона, к сожалению, так и не превратившегося окончательно в историю;

3) тенденция судебной практики к ограничительному толкованию прав граждан. В этом плане заслуживает внимания сравнение конституци­онных формулировок и соответствующих формулировок Уголовного кодекса об охране права неприкосновенности частной жизни. В ч. 1 ст. 137 УК РФ установлена уголовная ответственность за незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, со­ставляющих его личную или семейную тайну, без его согласия (а также за распространение этих сведений в публичном выступлении, пуб­лично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации). Однако в Конституции соответствующие права человека и гражданина сформулированы несколько иначе. В ч. 1 ст. 23 Кон­ституции провозглашается, что «каждый имеет право на неприкос­новенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени», ач. 1 ст. 24 устанавливает: «Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускается». В Уголовном кодексе законодатель ограничил предмет преступления не всеми сведениями о частной жиз­ни лица (в Конституции в ракурсе охраны прав человека и гражданина вопрос стоит именно так), алишь такими, которые составляют его личную или семейную тайну. Следует согласиться с теми авторами,

которые считают такое ограничение существенным недостатком рас- 1

сматриваемой уголовно-правовой нормы .

См.: Красиков А.Н. Уголовно-правовая охрана политических, гражданских и иных конституционных прав и свобод человека и гражданина в России. Саратов, 2000. С. 37-38.

Во-первых, это создает серьезные процессуальные трудности (слож­ность доказывания). Тайна — это прежде всего сведения или инфор­мация определенного характера. Но как решить вопрос о том, какие сведения о частной жизни составляют тайну лица, а какие — не со­ставляют? По крайней мере нормативно это можно установить лишь в отношении охраняемой законом профессиональной тайны: например, медицинской, судебной, адвокатской, предварительного следствия, нотариальных действий, денежных вкладов, исповеди. Акакбытьс ос­тальными сведениями?

Но главное даже не в этом. А в том, что Конституция, как уже от­мечалось, дважды говорит о праве на неприкосновенность частной жизни (ч. 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 24) вне контекста личной и семейной тайны (последняя в ст. 23 рассматривается лишь как разновидность сведений о частной жизни). Учитывая же «деликатность» этой материи и то, что содержание частной жизни достаточно широко и многообразно, снятие такого уголовно-правового ограничителя как «тайна» с информации о частной жизни лица, конечно же, будет больше соответствовать указанным конституционным нормам.

Таковы, на наш взгляд, основные причины искусственной кримина­лизации экономической деятельности правотворческого и правоприме­нительного характера, в конечном счете существенно ограничивающей принцип верховенства права.

<< | >>
Источник: Новикова Е.В. Наумова А.В.. Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприме¬нительной практике: Международная коллективная монография. - 2-е изд., перераб. — М., 2010. — 432 с.. 2010

Еще по теме Актуальность проблемы эффективной правовой защиты собст­венности и свободы экономической деятельности в Российской Фе­дерации всегда была весьма значимой, а в условиях наступившего глобального экономического кризиса она еще более возрастает .:

  1. По дисциплине «История экономических учений» проблема возрастающей и убывающей отдачи
  2. // Актуальные проблемы правотворчества и правоприменительной деятельности в Российской Федерации:
  3. МИРОВОЗЗРЕНЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ МИРОВОГО ЭКОНОМИЧЕСКОГО КРИЗИСА
  4. 1. Общая характеристика понятий возрастающей и убывающей отдачи 1.1.Развитие понятия возрастающей отдачи в истории экономических учений
  5. 2.3.Косолапов А.Б., Лозовская С.А., Плоткина Н.П., Назаренко Н.М. Туристский бизнес Приморского края в условиях мирового экономического кризиса
  6. § 1. Понятие и классификация экономических прав и свобод человека и гражданина по Конституции Российской Федерации
  7. Статья 8.17. Нарушение регламентирующих деятельность во внутренних морских водах, в территориальном море, на континентальном шельфе и (или) в исключительной экономической зоне Российской Федерации стандартов (норм, правил) или условий лицензии Комментарий к статье 8.17
  8. Поскольку ядерная война была предсказана, она была не­избежна.
  9. § 3. Место и роль экономических прав и свобод человека и гражданина в Конституции Российской Федерации
  10. 1. Экономический рост и его типы. Факторы и проблемы экономического роста
  11. 1. Экономические ресурсы и экономическая эффективность
  12. Развитие понятия возрастающей отдачи в истории экономических учений
  13. Хозяйственная деятельность. Экономические науки. Предмет и функции экономической теории