<<
>>

Глава двенадцатая ФОРМА ПРАВА

Понятие формы права. Нормативно-правовой акт. Су­дебный прецедент. Судебная и арбитражная практика. Пра­вовой обычай. Обычное право. Доктрина. Право и закон. Международные договоры.

Соотношение типов и форм права: современное понимание. Преемственность и обнов­ление в праве. Рецепция права.

После обсуждения темы о сущности и содержании права, его понимании и определении настает черед и темы о форме права, т.е. о том, как, в каком реальном, практически воспринимаемом обличье мы можем право наблюдать, изучать, применять, исполь­зовать. Методологически следует поступить точно так же, как при рассмотрении вопроса о сущности и форме государства. Опреде­лив сущность государства, мы рассмотрели затем как и в каких социальных формах эта сущность государства проявлялась, ка­кое устройство государственно-организованного общества выра­жает эту сущность.

Также и с правом. Где действительно находятся со всеми при­сущими характеристиками, и прежде всего формальной определен­ностью, те правила поведения, которые составляют содержание права? Как это складывалось исторически и как могучая логика теории права выделила из всего многообразия и многотысячелет­него развития права различные виды формальной определеннос­ти права, типизировала их и закрепила в понятийном аппарате юридического сознания? Именно эти вопросы и составляют серд­цевину туэмы о форме права.

Напомню, что когда обсуждалось происхождение права, уже рассматривался процесс появления первичных юридических пись­менных источников (отдельных законов, кодексов, священных агрокалендарей, иных актов), имевших своим назначением регу­лирование складывающихся новых общественных отношений -производящей экономики. Тогда же подчеркивалась объективная нужда зарождающейся производящей экономики, раннеклассовых государств в новых формах системы социального регулирования.

392

393

Упорядочить, закрепить социальные отношения во вновь возника­ющих государственно организованных обществах можно было толь­ко с помощью четких, формально установленных, признанных правил поведения, охватывающих не единичные, а типичные, многократно повторяющиеся явления и процессы в трудовой, бы­товой, иной социально-экономической сфере обществ производя­щей экономики.

Была раскрыта и специфика этих правил, их отличие от социальных норм первобытного общества, в том числе обеспечение их обязательности возможностью государственного принуждения.

Теперь же, в теме о форме права, становится необходимым окинуть теоретическим взглядом право в целом как устоявший­ся, развитой, современный социальный институт в его формаль­ных, т.е. объективированных, проявлениях, как некое формаль­но определенное социальное явление.

Необходимо обратить внимание, что в теории права категория «формальная определенность» употребляется в двух смыслах и характеризует право двояко. Во-первых, эта категория употребля­ется как четкая характеристика правила поведения, определяю­щая для его адресата границу, масштаб, меру свободы. Во-вторых, как формальное выражение, закрепление различных правил по­ведения в актах государственных органов, решениях судов, меж­дународных договорах и иных формах.

И именно в этом втором смысле категория «формальная опре­деленность» приводит к формулированию понятия «форма права». Таким образом, под формой права понимается объективирован­ное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обы­чаях и иных источниках.

Но прежде чем рассмотреть эти акты, решения, договоры и иные источники права, необходимо сделать несколько общих замечаний. Прежде всего о том, что не все ученые юристы и философы соглашались с подобным нормативистским подходом к форме пра­ва. Те, кто, опираясь на естественно-правовые концепции, разво­дил право и закон, полагали, что право - естественные, неотчуж­даемые права - закрепляется, выражается в различных рациональ­ных построениях (как. одна из форм общественного сознания), в нравственных началах (у тех, кто сводит право к справедливос­ти или приплюсовывает справедливость к закону и объявляет эту совокупность правом). Ту же часть права, которая идет от государ­ства, от власти путем установления или признания правил пове­дения и формально закрепляется в различных актах и иных ис­точниках, приверженцы естественно-правовых концепций обозна-

394

чают как положительное, позитивное или объективное право.

Та­ким образом, вопрос о форме права становится одним из основных узлов, которые пытаются развязать как нормативисты, так и сто­ронники естественно-правовой концепции, поле теоретических сражений разного понимания права.

К этому надо добавить и дополнительные проблемы, которые вносят сторонники психологической школы права, в понимании формы права. Л. Петражицкий и его сторонники предложили различать и такие формы права, как объективное и интуитивное право, полагая формой последнего сочетание неких атрибутивных и императивных притязаний, проявляющих себя в комплексе, в эмоциональной сфере адресата права. Таким образом, одной из форм права - интуитивному праву - придается чувственный и рациональный характер. Но Л. Петражицкий и его последовате­ли это определение формы права используют для критики и про­тивопоставления объективной, позитивной форме права. Идет речь у них о крестьянском, рабочем праве или о «нашем», «моем», «чужом» праве и т.д.

Однако надо обратить внимание и на следующее. Действитель­но, на протяжении длительной истории существования права как социального института развивались и изменялись взгляды на фор­му права. И связано это было с разными условиями и потребнос­тями того или иного этапа общественного развития, прежде всего в Европе.

Уже юристы Древнего Рима выделяли в праве всех народов нечто общее, присущее всем системам, и особенное, те черты пра­ва, которые были характерны для отдельных государств и право­вых систем.

«Все народы, - писал Гай, - которые управляются на основа­нии законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей». А в XIII веке Фомой Аквинским была предложена концепция о двух формах существования права: в виде божественного закона, закреплявшего гуманистические и нравственные начала появления и существова­ния человечества, и в форме законов, идущих от власть предер­жащих, от государства, от человека.

Затем в XVIII-XIX веках резко усилилась дискуссия о соот­ношении естественного и позитивного (законодательного) права.

Сторонники естественного права действительно могли опираться в своих логических построениях на подчас отсутствие разумных, нравственных обоснований законодательства абсолютистских мо­нархий, прежде всего закреплявших крепостничество, произвол, дикие формы судопроизводства и т.п. Вспомним знаменитое вы-

395

ражение одного из выдающихся просветителей: человек рождает­ся свободным, а везде он в оковах!

В атмосфере европейского просвещения критика законодатель­ства с позиций разума, морали, которая опиралась на выведенные и сформулированные трудами просветителей естественно-правовые идеалы (право на жизнь, на свободу, на безопасность, на собствен­ность и др.) имела, конечно же, положительное и даже сокруши­тельное для абсолютизма значение. Как имела такое же значение и критика с естественно-правовых позиций в XX веке социалис­тического законодательства. Эта критика опиралась на так назы­ваемое «широкое» понимание права, в которое вкладывались ра­циональные естественно-правовые идеи. Критиковалось, в частно­сти, «узкое» понимание права, которое, по мнению критиков, сво­дило форму права лишь к законам. В XX веке естественно-право­вая доктрина приобрела форму концепции о правах и свободах человека, причем набор этих прав и свобод стал общепризнанным и четко определенным. И самое главное - эти права и свободы перестали быть некими логическими построениями, результатами умственных усилий тех или иных юристов и философов, а приоб­рели юридически законченную форму. Они вошли в четко очер­ченных формулировках в международные декларации, конститу­ции, иные акты. Особенно значимым является закрепление прав и свобод человека, составляющих ядро в основополагающих раз­делах конституций.

Таким образом, в XX веке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовыми положениями, вытекающи­ми из самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становит­ся единой для всех сфер права - объективированное закрепление получают все правила поведения в актах и иных источниках.

Некоторые ученые полагают, что в этой связи надо говорить о двух формах права - внешней и внутренней. По их мнению, вне­шняя форма - это закрепленные в актах и иных источниках объек­тивированные правила поведения, а внутренняя - эта та самая формальная определенность, которая четко закрепляет меру сво­боды, границы, масштаб поведения в конкретной норме, устанав­ливает ее иерархию в системе права, отражает иные аспекты уст­ройства права как системы.

Однако практическое значение все же имеет предложенное выше определение формы права. Именно оно позволяет ориентировать юридических работников на конкретные нормы права, их закреп­ление, использование, совершенствование и т.д. В целом такое, понимание формы права способствует и упорядочению, стабили-

396

зации общества. Но, разумеется, эти нормы должны быть обосно­ванными, формально определенными, исполнены в лучших тра­дициях законодательной техники и т.д.

Отмечу, что в отечественной теории права развивается еще один подход к определению формы права - информационный.

Как уже упоминалось, право имеет информационную природу -содержание правил поведения можно трактовать как перспектив­ную (предписывающую) информацию. Современные технологии позволяют хранить эту информацию на различных носителях -бумажных носителях, магнитных лентах, дискетах и т.д. С уче­том появления новых носителей информации, а не только бумаж­ных, форму права можно определить как общеобязательные пра­вила поведения, зафиксированные на самых различных носителях информации. И это «информационное» определение формы права учитывает современные представления о новых источниках пра­ва и отражает некоторые новые требования, которые предъявля­ются к оформлению правовых правил поведения.

Например, в ФРГ имеется законодательно установленное пра­вило, согласно которому является обязательным такая формали­зация акта, принятого государственным органом (формат, распо­ложение грамматических структур и т.п.), которая бы позволила обрабатывать его на ЭВМ - хранить, выдавать и т.п.

При несоб­людении этих требований запрещается регистрация акта и он не приобретает юридического значения, становится юридически нич­тожным.

Наконец, об источниках права. Это понятие получило широкое распространение в XIX веке, стало предметом исследования в оте­чественной теории государства и права..Ученые выделяли два глав­ных способа образования норм права. Первый проистекал из ре­шающего участия государства в создании правовой нормы. Это был, по их мнению, наиболее распространенный способ. Прямое пред­писание власти устанавливало законы, обязательные для всех членов общества. Но нормы позитивного права, отмечали они, могут возникать и без непосредственного участия законодателя -они складываются в виде обычая и уже затем утверждаются за­конодателем. Эти две формы права - закон и правовой обычай -и называли в XIX веке источниками права. В этом смысле источ­ник права, как утверждалось в дореволюционной юридической литературе, - это тот определенным образом формализованный акт, откуда, собственно, и черпаются, проистекают сведения о прави­ле поведения. Однако высказывались и иные взгляды на источник права. Под источником права предлагалось понимать силы, при­чины, образующие право, но вовсе не те причины, которые так или

397

иначе влияют на содержание правовых норм, а только на т/е при­чины или силы, которые сообщают тем или другим правилам зна­чение правовых норм, т.е. обусловливают, обеспечивают их обя­зательность.

Словом, существуют разные подходы к определению источни­ка права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает. Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распростра­ненным является вывод, что понятие источник права - это сино­ним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы «формы (источни­ки) права». В этом контексте говорится к о видах источников пра­ва. При этом имеется в виду разновидность формы права (акты государственных органов, прецедентные решения судов и т.д.).

Понятие источник права имеет и информационное значение -определяет, куда надо «посмотреть» для того, чтобы найти необ­ходимое правило поведения, руководствоваться им, применять его ит.д.

Традиционно в теме форма права рассмотрение источников права начинается с нормативно-правового акта. Это действитель­но наиболее распространенный в настоящее время вид источника, который содержит нормы (правила поведения), установленные или признанные государством, обеспеченные возможностью государ­ственного принуждения.

Следует обратить внимание, что и понятие акт вообще-то упот­ребляется в теории права в двояком смысле. Один - это акт как действие, второй - это акт как материальный (письменный, элек­тронный) носитель информации, как документ. Именно в после­днем смысле и обозначается нормативно-правовой акт как источ­ник права.

Но почему нормативно-правовой, а не просто нормативный акт? Здесь существует весьма тонкое различие, которое и выделяет те­ория права.

Дело в том, что наряду с нормами права (социальными прави­лами поведения), которые воплощает, содержит нормативно-пра­вовой акт, существуют и нормы, не имеющие правового (социаль­ного) характера и значения, однако они также воплощены, закреп­лены в письменной и иной документальной форме. Например, в инструкциях, в которых определяются правила обращения с электротехникой, с бытовыми приборами (утюгом, электропли­той и т.д.).. Эти акты также являются нормативными, но не пра­вовыми, они содержат технические, но не правовые нормы. Суще­ствуют и смешанные акты, например государственные стандарты.

398

В них, с одной стороны, содержатся определенные технические тре­бования к качеству продукции, с другой - устанавливается, что нарушение этих требований строго запрещается, влечет ответствен­ность по закону.

Иногда в юридической литературе, если из контекста это по­нятно, вместо словосочетания «нормативно-правовой акт» употреб­ляется все же понятие нормативный акт, хотя, как отмечалось выше, оно имеет в точном смысле иное содержание.

Следует также отметить, что нельзя нормативно-правовой акт обозначать просто как правовой акт. И здесь существует тонкое различие, исключительно важное для юридической практики. Это различие становится понятным из такого примера. Правовым бу­дет являться акт, содержащий как правовые нормы (правила по­ведения), так, например, и указание о применении мер ответствен­ности к конкретному адресату этих правил, если он их нарушил. Например, приказ руководителя учреждения о наложении дисцип­линарного взыскания на нарушителя установленных в этом учреж­дении правил внутреннего трудового распорядка (за опоздание на работу, прогул, другие нарушения трудовой дисциплины) являет­ся правовым актом, так как имеет правовое значение. Этот при­каз является правовым, но не содержащим нормы права актом. Этот второй вид правового акта обозначается как правопримени­тельный, а не как правосодержащий. Он также правовой, но не нормативно-правовой акт.

Поскольку сохраняется практическая потребность учитывать реальное различие между правосодержащими и правоприменяю-щими, правореализующими актами, постольку для рассматрива­емого источника права сохраняется и научно-прикладная необхо­димость его обозначения как нормативно-правового акта.

Отметим также, что обоснование различных юридических обо­значений, понятий, как в этой, так и в других областях, - это не какая-то казуистика или схоластика, а, напротив, весьма важное научное и практическое дело, если вспомнить, что за всем этим стоят живые люди, их деятельность, благополучие, а подчас и жизнь. Подчеркну также, что в дальнейшем, в последующей теме о правоприменении будут подробно рассмотрены и правопримени­тельные акты. Здесь же продолжим рассмотрение нормативно-правовых актов.

Понятие нормативно-правовой акт как источник права охваты­вает все великое многообразие правовых норм, регулирующих не менее многообразные и бесчисленные социальные связи в обществе. Теоретикам права пришлось немало потрудиться, чтобы класси­фицировать нормативно-правовые акты, найти четкие критерии

399

этой классификации, сделать ее удобной для научного и, главное, практического употребления.

Можно определить наиболее важные критерии, по которым непосредственно или по их сочетанию выделяются виды норматив­но-правовых актов. Это следующие критерии: содержание норма­тивно-правового акта, процедура его принятия, орган, принима­ющий акт, круг лиц, на которых распространяется его действие, пространство и время, которые также охватываются действием акта, утрата юридического значения, системность, внутренняя структура, организационные этапы и ряд других критериев.

По содержанию, органу и процедуре принятия выделяется, прежде всего, такой вид нормативно-правового акта, как закон. Закон - это нормативно-правовой акт, который принимается с соблюдением правил по установленной процедуре в соответствии с компетенцией законодательных органов власти (парламентом, конгрессом, верховным советом, собранием и т.д.). Законы могут приниматься и на референдумах - в ходе специальной процедуры непосредственного, прямого волеизъявления населения по тому или иному, как правило, крупному вопросу общественной жизни. По содержанию закон, как правило, регулирует наиболее важные общественные отношения. Однако определить эти общественные отношения как предмет законодательного регулирования всегда было большой социально-экономической, политической проблемой, сферой реализации социальных и иных интересов, борьбы поли­тических сил.

Понятие закона раскрывается на протяжении нескольких ты­сячелетий в научной и практической деятельности. Иногда поня­тие закона употребляется как синоним понятия права, любого ис­точника права. Поэтому еще в XIX веке предлагалось различать закон в формальном и материальном смыслах. В материальном -опять же как синоним всех источников права, в формальном - как акт, принятый в соответствии с установленной процедурой зако­нодательным органом.

Смешение этих значений может приводить к негативным по­следствиям. Такое произошло, к сожалению, в Конституции Рос­сийской Федерации 1993 года. Во всех современных конституци­ях закрепляется принцип независимости судей. Это фиксируется в формуле: «Судьи независимы и подчиняются только закону».

В данном контексте понятие закон употребляется в широком смысле, как синоним права, как защита от вмешательства других ветвей власти в судебную деятельность, прежде всего, «от телефон­ного права». Кроме того, этой формулой утверждается принцип законности в судебной деятельности.

Однако в п. 1 статьи 120 Конституции РФ эту формулу слегка подправили, подчеркивая значение Конституции. Она гласит так: «Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российс­кой Федерации и федеральному закону». Иными словами, поня­тие «закон» здесь употребляется в узком смысле, как акт, приня­тый федеральным законодательным органом. Но тогда возникает вопрос: а почему судья не должен подчиняться закону, принято­му субъектом федерации, иным источникам права? Смешение двух значений понятия «закон» привело и к серьезной принципиаль­ной ошибке в важнейшем виде закона - в Конституции Российс­кой Федерации.

Закону посвящались и посвящаются многие научные труды, известны классические и метафорические определения закона как в узком, так и широком смысле, даже пословицы.

Вот, например, как определяют закон юристы Древнего Рима: Папиниан - закон есть общее (для всех) предписание, решение опыт­ных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее (для всех граждан) обещание государства; Цельс - права не устанавливаются исходя из того, что может про­изойти в единичном случае; Гай - все народы, которые управляют­ся на основании законов и обычаев, пользуются частью своим соб­ственным правом, частью правом, общим для всех людей.

Наиболее красочное определение закона в древности дал Хри-зипп: закон есть царь всех божеств и человеческих дел; он должен быть начальником добрых и злых; вождем и руководителем су­ществ, живущих в государстве; мерилом справедливого и неспра­ведливого, которое приказывает делать то, что должно быть дела­емо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо.

Такая оценка закона в жизни общества породила и знаменитое утверждение: пусть торжествует закон (юстиция), если даже по­гибнет мир. И также - «закон строг, но он закон».

В теории права выделяют и виды закона: конституцию как Ос­новной закон, иные виды - конституционные (органические) зако­ны, обычные законы, федеральные законы и законы субъектов фе­дерации. В монархических формах правления существует и такая форма закона, как указ монарха (царя, короля, императора и т.д.). Совокупность законов составляет законодательство. Опять же, понятие законодательства употребляется в узком, точном смысле именно как система законов и в широком - как система норма­тивно-правовых актов всех видов, а иногда и как синоним права. Поэтому, когда говорят о законодательных актах, значит, речь идет о системе законов в узком смысле, а когда говорят об актах зако­нодательства, речь может идти не только о законах.

400

401

Все эти «тонкости» нуждаются в определении, обозначении, чтобы прежде всего, юристы, да и другие участники обществен­ных отношений понимали друг друга.

Нормативно-правовой акт, в котором находит свое выражение и закрепление закон, может иметь разные формы. Наряду с наи­более распространенной формой - изложением закона в отдельном, обособленном письменном акте - теория права выделяет и норма­тивно-правовые акты в виде кодексов (сборников, списков - лат.). Гражданский, уголовный, семейный, трудовой и иные кодексы -это сборники, объединяющие по единому предмету регулирования и, как правило, методу обширную совокупность, систему право­вых норм. Кодекс - это тоже закон, но по форме представленный в «книжном» состоянии. Кодексы удобны во многих отношениях: охватывают правовым регулированием основную часть обществен­ных отношений в соответствующей области социальной жизни, систематизированы, ими легко пользоваться, адресат (субъект права) знает, куда надо «посмотреть» (у кодексов существует, как правило, вспомогательный поисковый аппарат) и т.д.

Своеобразными видами нормативно-правовых актов, в которых находят свое выражение законы, являются своды законов, собра­ния законодательства и т.п.

В частности, первоначально Свод законов Российской Империи, т.е. сборник законов, составленный в XIX веке путем включения действующих законов, прошедших чисто внешнюю систематичес­кую обработку и продолжающий пополняться в XX веке, состоял из следующих восьми главных частей: законов основных, опреде­ляющих существо верховной власти; законов органических, опре­деляющих устройство органов этой власти; законов правитель­ственных сил, определяющих способы действия этой власти; за­коны о состояниях, определяющих права и обязанности поддан­ных по степени участия в их составе установлений и сил государ­ственных; законы гражданские и межевые, обнимающие семей­ственные и общие имущественные отношения; уставы государ­ственного благоустройства, обеспечивающие особенные имуще­ственные отношения; уставы благочиния (законы полиции); законы уголовные царской России. Все виды нормативно-правовых актов, в которых могли быть выражены законы, устанавливались в ста­тье 53 Основных законов: «законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Сверх того, Высочайшие повеления в порядке управления изъявляются рескриптами и указами».

402

Разумеется, такие формы выражения законов были присущи монархической форме правления, в отсутствие парламентов и иных представительных органов.

Но нормативно-правовые акты - это не только форма выраже­ния законов. Иные виды нормативно-правовых актов служат для предписаний административных распоряжений правительства, иных органов исполнительной власти. Так, правительство в этой форме издает постановления и распоряжения, значительную часть нормативно-правовых актов составляют акты министерств и ве­домств, местных органов власти.

К ним относятся правила, приказы, инструкции, декларации, циркуляры, письма, постановления, решения, указания, програм­мы, конвенции, положения, уставы и т.п.

Неоднократно в истории разных стран предпринимались попыт­ки упорядочить издание таких актов, унифицировать их названия. Но это, увы, не всегда удавалось. В отечественной истории такие попытки предпринимались, в частности, в последний период су­ществования Советского Союза. По-видимому, многообразие и конкретика предмета правового регулирования - видов обществен­ных отношений - столь велика, что не всегда эти виды удается четко определить и тем более поставить в соответствие конкрет­ному виду нормативно-правового акта. Вот и получается, что одни и те же отношения регулируют то приказ министра, то инструк­ция, а то и приложение к циркулярному письму. Иногда дело доходит и вообще до курьезов. В одном из курортных городков местный орган власти в своем обязательном постановлении уста­новил среди многочисленных запретов, в числе которых были и запреты «не ходить по улицам в пижамах», «не распивать спирт­ные напитки в бане», и такой пункт «е»: «запретить применение физической силы при посадке в автобусы».

Словом, проблема соответствия «вида общественных отноше­ний» и «вида нормативно-правового акта» действительно существу­ет и объективно толкает работников государственных органов на создание адекватных нормативно-правовых актов. Переплетение объективных и субъективных факторов в этой области порождает и многообразие видов нормативно-правовых актов.

Правда, российские юристы лелеют мечту создать закон, кото­рый, с одной стороны, учитывая научные разработки, юридичес­кую практику, поставил бы в соответствие конкретному виду об­щественных отношений конкретный вид нормативно-правового акта, а с другой - закрепил бы это формально под страхом недей­ствительности актов, нарушающих принцип «соответствия». Но удается это сделать только частично. Некоторым органам власти

403

уже в действующих законах, прежде всего в Конституции РФ, действительно «приписываются» формы выражения их правовых решений (например, постановления и распоряжения правитель­ства). Однако на иных уровнях управления мы опять встречаемся с «актотворчеством», поскольку проблему «соответствия» никак не удается решить раз и навсегда из-за множества житейских си­туаций и коллизий.

Все виды актов, о которых шла речь выше, являются подзакон­ными актами в том смысле, что должны соответствовать закону, конкретизировать его, детализировать, если это предполагается самим законом или вытекает из требования практики управления общественными делами.

Особой разновидностью являются локальные нормативно-пра­вовые акты, которые создаются, чтобы действовать в конкретных организациях и на предприятиях, либо предназначены для опре­деленного круга лиц, на определенной территории. Например, конкретные уставы, правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции и т.п. относятся к локальным актам.

Такая форма права, как нормативно-правовой акт, порождает и множество актуальных научно-прикладных проблем, одни из которых решены в теории права, а другие находятся в стадии об­суждения.

Прежде всего, это проблема структуры нормативно-правового акта и ее соотношения со структурой самого права.

Нормативно-правовой акт всегда имеет внешнюю структуру: определенные реквизиты, которые позволяют его относить к со­ответствующему виду, например различать, закон это или поста­новление, а также определить, когда он был принят, когда всту­пил в действие, кем принят, утвержден, подписан и т.д.

Но нормативно-правовой акт имеет и внутреннюю структуру: членение на разделы, главы, статьи, параграфы, пункты, подпун­кты, части, абзацы, предписания и т.п. Такое строение норматив­но-правового акта - результат длительного нормотворческого раз­вития и служит, с одной стороны, последовательному и четкому изложению правового материала в акте, а с другой - удобству пользования им. Кроме того, подобное строение акта реализует, как уже упоминалось, формальную определенность права.

Однако внутренняя структура права, которую определяют пред­мет и метод правового регулирования, имеет иное строение: отрасль и подотрасль права, правовой институт, норма права и т.д.

И возникает проблема: в какой мере структура того или иного конкретного вида нормативно-правового акта соответствует струк­туре конкретной правовой нормы, как она и верно ли изложена в

404

статьях нормативно-правового акта, где ее отыскивать в соответ­ствующем акте.

В некоторых отраслях права, например в уголовном праве, мы наблюдаем соответствие уголовно-правовой нормы и статьи уголов­ного кодекса, хотя и тут некоторые понятия, общие для всех уго­ловно-правовых норм, раскрываются в статьях общей части (на­пример, понятие лишение свободы, рецидивист и т.д.).

В других же отраслях права мы находим различные способы из­ложения правовых норм в статьях нормативного правового акта -от полного соответствия до изложения нормы права в разных ста­тьях, а то и вообще в разных нормативно-правовых актах.

Более подробно эта проблема будет рассмотрена в теме о норме права. Здесь же констатируем наличие самой этой проблемы.

Следующий вопрос - это вопрос о юридической силе норматив­но-правового акта или, иначе, о его месте в иерархии норматив­ных актов.

Понятие «юридическая сила», как и многие иные выражения из понятийного аппарата юридической науки, заимствованы из дру­гих областей знания и наполнены специфическим юридическим содержанием. Так вот, и физическое понятие «сила» в юридичес­ком смысле означает обязательное соответствие акта, принятого нижестоящим государственным органом, акту, принятому вышесто­ящим государственным органом, или соответствие акта, принятого субъектом федерации, акту, принятому на федеральном уровне.

И в этой связи неверными являются положения некоторых конституций субъектов Российской Федерации, устанавливающие, например, приоритет республиканских законов над федеральны­ми, особенно в бюджетной и иных сферах.

Разумеется, «война законов», которая возникает в подобных случаях, отражает борьбу федеральных и местных политических элит, общегосударственных и местных интересов. Но в правовом плане никакой войны законов не должно быть, вопрос решается однозначно в пользу федеральных приоритетов, конечно же, с учетом и обеспеченностью местных интересов. Разрушение иерар­хии законов может вести к разрушению государства, его федера­тивных основ. Но это уже иная тема, которая рассматривалась в теории государства.

Высшую юридическую силу имеет конституция, которую име­нуют по этому критерию Основным законом. Иная юридическая сила у обычных законов, федеральных законов, иная - у поста­новлений Правительства и т.д. Но это не значит, что какие-то нормативно-правовые акты полностью или частично являются менее обязательными или менее «влиятельными». Нет, это озна-

405

чает лишь требование соблюдать принцип «подзаконное™», «со­ответствия» в построении системы нормативно-правовых актов, в иерархии актов.

Разумеется, реализация и обеспечение этой иерархии, этого соответствия - большая, трудная практическая задача, которая ре­шается как самими государственными органами, так и специаль­ными механизмами проверки «соответствия» (Конституционным Судом, иными судебными органами, прокуратурой и т.п.).

Таким образом, юридическая сила акта - это его место в иерар­хии нормативно-правовых актов, соответствие, соподчиненность актов, принятых нижестоящим органом, вышестоящим актам.

Но следует учитывать, что понятие «юридическая сила» иног­да используется в ином смысле - как юридическое значение до­кумента, как определение новых видов документов, в частности являющиеся продуктом ЭВМ и т.п. Говорится, например, о юри­дической силе документов на машинных носителях (магнитных лентах, дисках) наряду с юридической силой обычных, письмен­ных документов. Это иное, весьма условное употребление понятия «юридическая сила».

В этой связи устанавливаются и правила обработки, хранения документов на ЭВМ. И тогда отсутствие определенных реквизитов, формата, позволяющих обрабатывать для целей учета, использо­вания документ, делают его юридически ничтожным, лишают «юридической силы», т.е. юридического значения.

Иная сторона этой проблемы - соответствие подзаконных ак­тов самим законам, что выражается в принципе «верховенство закона».

«Верховенство закона» как принцип правового государства оз­начает не только обязательность исполнения закона, но и обяза­тельное соответствие всех иных нормативно-правовых актов зако­ну, в том числе соответствие законов субъектов федерации феде­ральным законам.

Этот принцип «верховенство закона» следует отличать от прин­ципа «верховенство права». В последнем заключена иная идея, а именно - приоритета права над произволом, усмотрением влас­ти. Руководствоваться правом при решении всех дел, связанных с управлением, - таков смысл этого принципа. И, следовательно, верховенство права над произволом, усмотрением, субъективизмом выражается в принципе «верховенство права». В рамках этого принципа должно обеспечиваться также равенство всех перед су­дом, законом и, подчеркнем, властью.

Особый вопрос - соотношение закона и указа как видов нор­мативно-правовых актов. Он возникал и в монархических формах

406

правления, при конституционной монархии, например, как соот­ношение указа императора и актов парламента, был актуален в Со­ветском государстве, не менее значим в прг вдентской республи­ке. Его решение - неоднозначно.

Например, при подготовке Конституции СССР 1936 года пер­воначально такую форму права, как указ, предполагалось исполь­зовать для толкования закона. Затем, в окончательном виде, указ был установлен как нормативно-правовой акт, принимаемый Пре­зидиумом Верховного Совета СССР, однако с тек условием, что такие указы, если они имеют законодательный характер, должны утверждаться на последующих сессиях Верховного Совета. Первое время такая практика действительно существовала. Однако впос­ледствии в силу политических соображений, «неудобства» откры­того обсуждения тех или иных непопулярных законов многие ука­зы остались неутвержденными и стали играть роль законов, при­чем длительное время. Появились закрытые, секретные указы за­конодательного характера. Их ценность как оперативно принятых нормативно-правовых актов была полностью утрачена подчас тем геноцидным, антигуманным, недемократическим содержанием, которое они, эти указы, имели.

В настоящее время проблема указа Президента и закона в Рос­сии стоит иначе: вправе ли Президент вообще при отсутствии со­ответствующего закона регулировать те или иные важнейшие об­щественные отношения указами? Или указами до принятия соот­ветствующего закона?

Указ - это акт главы государства и должен реализовывать пол­номочия главы государства, но подменять или даже временно за­мещать закон указ не может, не должен. Иначе нарушается прин­цип «верховенство закона» и рушится вся иерархия правовой си­стемы, что, разумеется, имеет не только формальные последствия. Кроме этого формального момента, происходят большие потрясе­ния и в социальной жизни, возникают большие социальные напря­женности.

Еще одна российская проблема - правовая природа актов Вер­ховного Суда, Высшего Арбитражного Суда: разъяснений, инструк­ции по предмету их ведения. Нормативно-правовые ли это акты или нечто другое? Этот вопрос следует увязать с анализом таких явлений, как судебная и арбитражная практика, которые будут рассмотрены ниже, в темах о толковании норм права.

Наконец, несколько слов об Уставах. Эти, как правило, ло­кальные акты, могут приниматься и на ином, верхнем уровне. На­пример, как Уставы краев, областей (по Конституции РФ 1993 г.), как типовые Уставы, как дисциплинарные уставы, тогда это клас-

407

примерных Уставов, имеющих модельный, рекомендательный ха­рактер.

Следует упомянуть и о таких нормативно-правовых актах, ко­торые со временем фактически утрачивают свою юридическую силу, не применяются и не отменяются. Законодатель и общество как бы забывают о них. Эти фактически утратившие силу акты именуются по аббревиатуре: «фус».

Теперь о такой форме права, как судебный прецедент. Это так­же весьма распространенная форма права, однако существенно отличающаяся от нормативно-правового акта как по процедуре появления «на свет», так и по органу, создающему право.

Таким органом является суд. Но ведь суд применяет право, решает на основе соответствующих правовых норм имущественные, трудовые и иные споры, рассматривает уголовные дела. Как же он может быть творцом права?

Теория права достаточно аргументировано раскрыла эту исто­рическую загадку.

Ответ заключается, прежде всего, в содержании законов, кото­рые имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид обществен­ных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле и заключается социальная ценность, смысл закона. Вспомним, что эту ценность закона знали уже в древнос­ти. «Права не устанавливаются исходя из случая», - утверждал выдающийся юрист Древнего Рима Цельс.

Но в этом обобщенном содержании закона заключается и его недостаток, слабость. Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, «изобретательней», чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных от­ношений. Поэтому применяя закон (в широком смысле), суд час­то сталкивается со сложной логической задачей.

Прежде всего, ему надо решить, относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли имен­но этот случай те или иные понятия, определения, которые содер­жатся в законе.

И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором: либо во­обще отказаться от рассмотрения спора, или же, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму (правило) поведения, или так истолковать сходную действу­ющую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, по­ложить ее в основу своего решения, приговора.

408

Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законо­дательство, которое складывается постепенно, содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но проти­воречащие друг другу целиком или какими-то нормами, многие понятия в законах имеют оценочный характер (производственная необходимость, хищение в особо крупных размерах, тяжкие теле­сные повреждения и т.п.). Часто законодатель специально не рас­крывает и те или иные понятия, иногда не знает или не умеет их раскрывать, иногда - не хочет, иногда - в результате компромис­са и т.д.

Но суд не может в современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности за­кона. Вот тогда-то и возникает необходимость восполнить право­вую систему, создать правило, которое годилось бы для решения конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел.

Разумеется, существовали в прошлом и иные принципы. Так, дореформенный суд в России, если усматривал в законах непол­ноту или неясность, то он должен был представлять дело на ус­мотрение высшей инстанции. Спорное дело кочевало из одного суда в другой, порождало волокиту, пока не доходило до Государствен­ного Совета, который полагал свое мнение и подносил его на ут­верждение монарха.

Этой волоките был поставлен конец «Судебными Уставами Императора Александра II». В этих уставах предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неполноты или проти­воречия существующих законов, а разрешать дела (казусы) на ос­новании общего разума всего законодательства. В этом смысле были составлены статья 10 Гражданского судопроизводства и ста­тья 13 Уголовного судопроизводства.

Эта же традиция пронизывала и советскую правовую систему, заменившую первоначально общие правовые начала, принципы права на так называемое «революционное правосознание», кото­рым предписывалось руководствоваться суду в случаях отсутствия соответствующих законов, неполноты, неясности законодательного регулирования.

Со временем понятие «революционное правосознание» уступи­ло понятию «общего смысла права и его началам», получило зак­репление в ряде актов (в Основах гражданского законодательства, в Основах гражданского судопроизводства, других актах).

В Конституции РФ 1993 года это положение закреплено в п. 1 статьи 46 - «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, п. 1 статьи 47 - «никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности ко-

409

торых оно отнесено законом», п. 2 статьи 45 - «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенны­ми законом», а также в некоторых других актах.

В теории права вся эта проблема восполнения судом пробелов в законодательстве обозначается как «аналогия права» и «анало­гия закона».

Мы ее более подробно рассмотрим в теме «реализация права». Здесь же отметим, что практика применения как «общих начал и смысла права», так и сходных правовых норм в истории российс­кой правовой системы имела противоречивый характер. Много социальных бед наделало «революционное правосознание». «Ана­логия закона» в 20-30-е годы, да и значительно позже, вела к подмене одних законов другими, порой необоснованно ужесточа­ющими уголовную ответственность. Так, применялись нормы об уголовной ответственности за бандитизм тогда, когда никакой бан­ды не было, а преступление совершалось просто группой лиц. По­бег из мест заключения в начале 50-х годов рассматривался как контрреволюционный саботаж (как же, по мнению правопримени­телей, в данном случае имел место отказ от работы на лесопова­лах) со всеми, разумеется, печальными последствиями, вытекаю­щими из такой «аналогии закона». Но были и иные случаи, весь­ма положительные, когда, например, в гражданско-правовой сфе­ре применялись общие начала и смысл законодательства, в том числе напрямую применялись конституционные нормы.

Так вот, суд во многих странах, оказываясь в описанных ситу­ациях, раз за разом применяя общие начала, аналогии права или закона, восполнял тем самым законодательство. Из ряда однород­ных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обя­зательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права, как судебный прецедент.

Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные реше­ния не создают обязательных норм не только для всех прочих су­дов, но и для суда, их сформулировавшего. Но в некоторых пра­вовых системах существует механизм, который может превращать некоторые решения судебных органов высокого уровня в судебный прецедент, т.е. в соответствующую норму права, которой надо сле­довать так же, как и закону. Возникает прецедентное право, на­ряду с правом статутным (от лат. statutum - постановление, нор­мативно-правовой акт).

Например, в США судебные прецеденты создает Верховный Суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие, как правило, общественно-политическое, конституционное значение. Эти дела

410

проходят различные судебные инстанции, пока по ним не выно­сит окончательное решение Верховный Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно, авторитетно, все­гда публикуется, обеспечивается исполнением.

Таким, например, являлось дело Брауна (1954). Несовершен­нолетний юноша негритянского происхождения стремился быть принятым в государственные школы на несегрегационной основе. Федеральный окружной суд отказал ему в этом, на основе докт­рины «разных, но равных возможностей». Верховный Суд отверг эту доктрину. «Мы делаем вывод, - написано в решении Суда, -что в области государственного образования доктрина «раздельных, но равных возможностей» не имеет места».

В этом случае, как понятно, судебный прецедент был направ­лен против сегрегации и явился мощным средством в ликвидации сегрегации в сфере образования.

Обеспечению конституционного равноправия мужчин и женщин в США послужил и судебный прецедент по делу Ролинсон (1977). Ролинсон не была принята на работу тюремным надзирателем, так как, по мнению соответствующего тюремного начальства, не под­ходила для этой работы по своим физическим параметрам (вес около 54 кг, рост 160 см). Кроме того, окружной суд, отказывая Ролинсон в иске к тюремному начальству, указал, что она как женщина может провоцировать заключенных к нападению на нее на сексуальной почве.

Верховный Суд США удовлетворил иск Ролинсон, указал, что окружной суд ошибся, разделил дремучий предрассудок. Если заключенные будут нарушать правила распорядка, нападать на надзирателей, их следует наказывать, но на этой основе нельзя дискриминировать женщин.

Вместе с тем надо считаться и с тем, что суд может создавать несовершенные и даже ошибочные прецеденты. Не избегает таких редких решений все тот же Верховный суд США. Так, резко кри­тикуется принятое в феврале 1997 года решение Верховного суда США, согласно которому Комиссия по фьючерсной торговле капи­талом потеряла право наблюдать за рынком иностранных валют, образовалась ничейная зона, в которую устремились мошенничес­кие фирмы1.

Таким образом, судебный прецедент создает не любой суд - это неверное, хотя и бытующее мнение. Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы. Следует учитывать,

1 Стуруа М. МММ на берегах Гудзона // Известия. 1997. 13 августа.

411

что в современном мире отсутствуют государства, в правовой систе­ме которых действуют только судебные прецеденты. В США, напри­мер, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романской правовой системе (Франция, Германия и т.д.) увели­чивается удельный весь прецедентного права.

Этот же процесс характерен и для России. Многие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы закона, когда раскрывается и устанавливается од­нозначное понимание оценочных понятий.

У участников судебных споров появляется возможность «дове­сти» свое дело до Пленума Верховного Суда и получить оконча­тельно то решение, которое Пленум сформулировал, разъясняя судебную практику в соответствующей области. Те же соображе­ния относятся и к Высшему Арбитражному суду РФ.

Но история российского права в прецедентной области знает и весьма радикальные случаи. Так, в 1940 г. Верховный Суд СССР рассмотрел конкретное дело Мартынюка, спасавшего социалисти­ческое имущество и получившего при этом ожоги, признал, что Мартынюк имеет право на возмещение вреда. Из этого судебного прецедента впоследствии появилась в гражданском законодатель­стве норма о возмещении вреда, возникшего при спасании социа­листического имущества, а затем и ныне действующий институт «возмещение вреда из спасания имущества».

В теории права выдвинута и такая концепция. Если высший орган судебной системы раскрывает в конкретных решениях оце­ночные понятия, конкретизирует и детализирует таким образом закон, и эти решения воспринимаются судебной системой, то они -эти решения - могут и не иметь характера совершенной правовой нормы. Но они становятся правоположениями, которые также приобретают обязательный характер, обеспечиваются авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те решения, которые противоречат этим правоположениям.

Разумеется, примеры таких правоположений могут быть весь­ма многочисленны. Например, в арбитражной практике в свое время было выработано правоположение: сделка, осуществленная с помощью ЭВМ, равнозначна письменной сделке, о которой идет речь в Гражданском кодексе. Тем самым была открыта правовая дорога использованию ЭВМ в имущественном обороте.

412

А вот пример из, казалось бы, весьма формализованного уго­ловного процесса. К уголовному делу следует приобщать оригина-

лы, а не копии документов, имеющих значение для дела, - так гла­сило одно из правоположений, сформированное судебными орга­нами.

Наконец, в теории права, кроме судебного прецедента, выделя­ются и прецеденты толкования правовых норм. Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными орга­нами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Выс­шим Арбитражным Судом, а например, в Англии - Палатой Лор­дов) или самим законодательным органом.

Прецедент толкования несколько отличается от судебного пре­цедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т.д.

Рассмотрение судебного прецедента как формы права органич­но связано и с таким вопросом: а сама по себе судебная и арбит­ражная практика являются ли источниками права? В этой связи необходимо определить, что следует понимать под судебной и ар­битражной практикой, а затем ответить на вопрос - является ли эта практика только применением закона или формирует и само право, дополняющее, восполняющее законодательство.

Судебная и, соответственно, арбитражная практика - это не просто рассмотрение судами тех или иных дел, не просто деятель­ность судебных органов, определяемая, оцениваемая в показате­лях статистики. Такой подход к судебной практике существует, но он исходит из презумпции, что суд - это просто «уста» закона, что суд не творит право.

Однако есть и иное определение судебной практики. В этом случае под судебной практикой понимается такая деятельность судебных органов, в результате которой детализируются и конк­ретизируются законы, вырабатываются правоположения.

В этом подходе признается творческая роль суда, когда в ито­ге, в результате рассмотрения однородных дел появляются одно­родные решения, складываются устойчивые образцы, примеры понимания тех или иных юридических понятий, терминов и т.д. Судебная практика как система результатов, итогов судебной де­ятельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях Верховных Судов, инструкциях Высшего Арбитраж­ного Суда и т.д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо такие образования, как правоположе­ния, которые могут перерасти в норму, судебная практика, арбитраж­ная практика становится источником (формой) права.

Но в каком качестве? Как ориентир, как пример для решения конкретных, аналогичных дел - и не более того.

413

По крайней мере, теоретическая концепция «живого права» (ее наиболее последовательный идеолог - зарубежный юрист В. Эрлих) утверждает, что право - это не то, что записано в за­конах, а то конкретное имущественное и иное удовлетворение сво­их претензий, которое получает через суд участник спора, эта кон­цепция полагает, что именно судебные решения и являются «жи­вым», т.е. реально существующим правом.

Дореволюционный юрист профессор Н.М. Коркунов считал, что судебная практика занимает посредствующее место между обыча­ем, с одной стороны, и законом - с другой. Однако эта позиция критиковалась его оппонентами, которые указывали, что обычай возникает и слагается бессознательно, нормы же (противоположе­ния), вырабатываемые судебной практикой, возникают в силу со­знательного стремления вносить поправки и дополнения в действу­ющее законодательство.

Спор этот имеет древнюю историю. Еще римский юрист Ульпи-ан утверждал, что древнеримский сенат может творить право. «Ибо, - продолжал он, ссылаясь на юриста Педия, - поскольку законом введено то или иное правило, имеется удобный случай, чтобы было восполнено путем толкования или во всяком случае путем судебной практики то, что имеет в виду те же потребности».

По-видимому, вопрос о судебном прецеденте, судебной практике не имеет однозначного решения, зависит от правовой системы, этапов правового развития того или иного общества, традиций и тенденций. Однако исторически и теоретически становится несом­ненным, что судебный прецедент действительно являлся и явля­ется во многих обществах формой права, и как таковой изучается теорией права.

Не менее сложен и вопрос об обычном праве как еще одной и также весьма распространенной форме права-Представления, что обычное право - это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исключительно статутного права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизительными. Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утвержде­нием государством складывающихся или сложившихся отноше­ний, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все, - это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных соци­альных условиях во многих странах. История обычного права, которая обобщена в теории права, - это красочная, многоцветная палитра правового развития человечества.

414

Но в рамках теории следует рассмотреть лишь некоторые ас­пекты обычного права как формы, источника права.

Конечно, эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государ­ствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т.д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведе­ния, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полез­ный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами.

Например, обычаи упорядочивают отношения в пользовании источниками воды. Не менее важны были и обычаи, которые по­зволяли оказывать помощь вдовам, сиротам. Левират и соррорат, т.е. обычаи, связывающие соответственно обязанность брата под­держивать вдову умершего брата и даже жениться на ней и, соот­ветственно, обязанность сестры умершей жены заменить ее, были исполнены большого гуманистического и даже практического смысла в определенных культурах. Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления го­сударственности сохраняли свое значение, поддерживались судеб­ной системой, становились правовыми обычаями.

В этой связи в ряде стран к XX веку появились биюридичес-кие системы. С одной стороны, действовало статутное право, ре­гулировавшее семейно-брачные отношения, устанавливающие еди­нобрачие, запрещавшее многоженство, а с другой - продолжало существовать и обычное право, имевшее прямо противоположные принципы и начала. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы англий­ского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древ­ние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно-брачной сфе­ре. И в некоторых случаях возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, которые приходится решать Верхов­ному Суду Кении. Не всегда поле юридических сражений остает­ся за статутом. В некоторых делах суд становился на позиции обычного права и обязывал исполнять его нормы, в том числе ле-виратные, в иных - побеждал статут.

В интересной книге И.А. Синицыной «В мире обычая» (М., 1997) приводится яркий пример многолетнего судебного разбира­тельства, возникшего из-за коллизии двух систем - статутного и обычного права. Речь шла о месте захоронения одного кенийца и вытекающего отсюда шлейфа имущественных, наследственных последствий.

415

В чью пользу надо было решить дело - в пользу вдовы покой­ного или его рода - так стоял вопрос. После долгого обсуждения, экспертиз, допросов многочисленных свидетелей суд решил дело в пользу рода, обосновав свое решение нормами обычного права. Отсылка к обычаю в самом нормативно-правовом акте для реше­ния некоторых споров - также существующая законодательная практика. В истории российского права такие отсылки относились к землепользованию в 20-х годах XX века, к некоторым правилам морской торговли: к стоянкам, разгрузкам, погрузкам судов в портах и т.д.

Огромную роль играло обычное право в европейское средневе­ковье, когда в V- XI веках именно обычаи, признаваемые королев­скими и церковными судами, заменяли денежными возмещения­ми за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности -огнем, водой, а также многочисленные клятвы.

Обычай, который складывается ныне в административной прак­тике и связан с установившимся спонтанно, самоорганизационно порядком работы с документом, его оформлением, называется де­ловым обычаем или деловым обыкновением. Порой он оформля­ется нормативноправовым актом, например инструкцией по делоп­роизводству, порой действует в силу привычек, заведенного поряд­ка. Когда, я однажды запросил из одной организации нужный мне документ и направил туда «отношение» (запрос), скрепив его пе­чатью, то получил забавный ответ: На «отношение» печать не ста­вят, а ставят «штамп», - выговаривал мне чиновник.

Обычай, который получает молчаливое или специальное при­знание в международных, межгосударственных отношениях, также играет большую роль, например дипломатический этикет.

В советский период получили распространение в строительстве своеобразные обычаи, когда так называемые гарантийные письма по устранению недоделок становились основанием для подписания актов сдачи-приемки строительства в срок. Нередко арбитражные суды вынуждены были рассматривать правовую природу гарантий­ных писем и не признавали их юридически значимыми. Но тем не менее эта практика продолжалась, так как отказ заказчика принять гарантийное письмо подрядчика и не подписывать акт сдачи-приемки работ грозил сохранением недоделок, срывом ра­бот, перемещением работников и строительной техники на другие объекты. И этот реальный механизм весьма мощно обеспечивал действие такого обычая, как «гарантийное письмо». Поэтому, рас­суждая об обычном праве, надо обязательно учитывать и реальные механизмы, обеспечивающие ту или иную форму права.

416

И еще одно замечание. Значимость и распространенность обыч­ного права в средневековой Европе послужили основой для фор­мирования исторической школы права. Именно на историческом феномене формирования и действия обычного права возникли у Гуго, Пухты, Савиньи и других выдающихся немецких юристов XIX века представления о спонтанном, стихийном, синергетичес-ком (по методологическим взглядам современности) развитии пра­ва, о роли юридической науки в формировании статутных поло­жений. Вот еще откуда ведет свое происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспы­татель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создает их. Но если отбросить эту гиперболизацию самоорганиза­ционных начал и дополнить их признанием сознательных, орга­низационных начал в появлении и развитии права, то картина будет соответствовать действительно имевшим место процессам формирования права в Европе.

Особой формой права, существовавшей и поныне существующей в некоторых правовых системах, является так называемая докт­рина (учение, система знаний).

По существу вопрос об этой форме права - это размышления о регулятивной роли юридической науки. Выше, говоря о функци­ях теории права, я уже упоминал о прикладном, практическом значении теории, в том числе и в сфере применения права. Спе­цифика и сложность права (содержание норм, их системность, оценочные понятия, неперсонифицированность адресатов и т.п.) объективно ведет к участию юристов-ученых в объяснении тех или иных дискуссионных аспектов права юристам-практикам, иным участникам правовых процедур. Сюда относится и такая сфера этой деятельности, как толкование (уяснение, разъяснение) права.

В иные времена поучения, формулы крупных юристов стано­вились составной частью нормативно-правовых актов, кодексов, судебных прецедентов и т.д. Яркий пример здесь кодекс Юстини­ана (VI век н.э.), в который вошли (были кодифицированы) мно­гие положения римских юристов - Улышана, Гая, Павла и дру­гих, составив целый раздел кодекса - Дигесты, наряду с Инсти­туциями самого императора Юстиниана.

В европейской средневековой правовой истории большое место занимали глоссаторы (толкователи, комментаторы), которые воспол­няли, дополняли римским правовым опытом, так удачно, творчес­ки опосредовавшим товарно-денежную организацию экономики, международные отношения и иные стороны жизнедеятельности общества, то обычное право и вульгаризированные останки и остатки римского права, которые действовали в средневековом обществе.

417

И в отечественной истории некоторые юридические конструк­ции, созданные выдающимися юристами, также входили в право­вую систему, закреплялись правом. Яркий пример здесь - твор­чество выдающегося ученого А.В. Бенедиктова.

Историческое появление социалистической государственной собственности поставило перед учеными-юристами задачу разгра­ничить правомочия государства и организаций, предприятий -реальных пользователей, владельцев государственных средств производства, другого имущества. Эту задачу своеобразно решил А.В. Венедиктов, создав конструкцию так называемого «опера­тивного хозяйственного управления», которое и осуществляет со­циалистическое предприятие. В эту конструкцию вошли право­мочия пользования и владения, а правомочие распоряжения ос­талось за государством в лице его органов и должностных лиц (чи­новников).

А.В. Бенедиктову пришлось даже в связи с этим подходом от­казаться от традиционного понимания права собственности как суммы трех правомочий - пользования, владения, распоряжения. Он стал определять собственность как возможность использовать имущество своей властью и в своем интересе.

Его конструкция оперативного хозяйственного управления по­лучила признание и закрепление в праве. Оно развилось в конст­рукцию «право хозяйственного ведения», «права полного хозяй­ственного ведения».

В основе этой доктрины лежала потребность обосновать отно­шения собственности в социалистическом обществе таким образом, чтобы была закреплена главенствующая хозяйственная роль госу­дарства, осуществляющего хозяйственно-организационную функ­цию и функцию учета и контроля за мерой труда и мерой потреб­ления, и установлены рамки хозяйственной деятельности (само­деятельности) предприятий, организаций.

Вся хозяйственная история социалистической системы - это история постепенного расширения правомочий «оперативного хо­зяйственного управления» за счет правомочия распоряжения. От первоначального полного исключения этого правомочия из «опе­ративного хозяйственного управления» к некоторым послаблени­ям через разрешение арендных отношений и затем до почти пол­ного включения всех трех правомочий в конструкцию «хозяйствен­ного ведения» (в условиях рыночной экономики) - такой путь прошла эта конструкция, эта глобальная юридическая доктрина. Словом, если понятие права собственности, предложенного А.В. Бенедиктовым, не получило правового закрепления, то док­трина об оперативном хозяйственном управлении была включе-

418

на в правовую систему, стала формой выражения права в важ­нейшей, экономической жизни общества.

Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения семейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах; Но доктрину как форму права не сле­дует смешивать с так называемыми комментариями. Хотя роль научного комментария весьма важна для уяснения смысла и со­держания правовых норм, однако правовой обязательности эти комментарии не имеют. И такая доктринальная деятельность уче­ных-юристов, хотя она и имеет - подчеркну - важное практичес­кое значение, не становится формой выражения права.

Несколько замечаний следует сделать о такой форме права, как типовые договоры. Эти договоры представляют собой своеобразное участие государства в регулировании экономики, причем во мно­гих странах, когда государство, действуя в рыночной экономике, ' все же устанавливает те или иные типовые договорные отношения (в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отноше­ниях и т.д.). Типовые договоры устанавливают обязательные ос­новные условия тех или иных соглашений.

Типовые договоры как форму права следует отличать от при­мерных договоров: последние не являются формой права, имеют рекомендательный, примерный характер.

Наконец, международные, межгосударственные договоры, кон­венции, декларации, даже коммюнике выступают формой между­народного права - важнейшей сферы складывающейся ныне ми­ровой правовой системы. Более того, международные договоры, признанные, подписанные, ратифицированные соответствующим государством, имеют приоритетное значение по отношению к на­циональному законодательству, общепризнанные принципы и нор­мы международного права входят в национальное законодатель­ство. Это положение закрепляется в конституциях.

И последний, но очень важный аспект темы о форме права. Это вопрос о преемственности и обновлении в праве, а также о рецеп­ции права.

Преемственность означает использование в правовой системе предыдущих форм права при обновлении их содержания. Этот процесс имеет место при сменах общественно-экономических, го­сударственных строев. Форма права является весьма устойчивой по отношению к переменам в экономике, в политике, в духовной

жизни общества.

Не менее значимым становится и использование, сохранение организационно-технического опыта, который складывался в про-

419

шлом в создании форм правовой системы. Так, в России являет­ся бесценным опыт создания и поддержания в актуальном состо­янии Свода законов Российской империи. Забвение опыта Спе­ранского и его коллег, создавших такой Свод, слишком дорого обошлось правовой системе социализма. И хотя в основе такого забвения лежали политические причины (сокрытие многих зако­нов от граждан, разрыв формальных положений и фактических ситуаций и т.п.), но все равно уже в 70-х годах пришлось созда­вать Свод законов СССР, и обращение к опыту Сперанского, пре­емственность в этой сфере стала насущной потребностью. Сохра­няется такая потребность в преемственности и сейчас, когда со­здается Свод законов Российской Федерации. Обновление в пра­ве, как отмечалось выше, относится главным образом к содержа­нию права, обусловлено динамизмом правовой системы. Оно от­ражает появившиеся вновь социальные, в том числе материаль­ные интересы, этнокультурные, религиозные тенденции и процес­сы, перемены в государственном строе и т.д.

Рецепция права - заимствование содержания и некоторых форм права из правовых систем других стран или из прошлого опыта -это еще одна проблема формы права в современной теории.

Дело в том, что такая рецепция действительно осуществляется в некоторых странах, приводя подчас к появлению биюридизма, но уже в ином смысле, чем в случае сосуществования и конфлик­тов между статутным и обычным правом, о чем шла речь выше. В частности, сохраняя свои своеобразные национальные регу­лятивные правовые и моральные системы, Япония в XIX веке репетировала Германское гражданское уложение, которое удачно послужило формированию и обеспечению капиталистических то­варно-денежных отношений, способствовала расцвету во многих областях жизни японского общества.

В других странах речь шла о рецепции по вертикали, когда реце-пировался предыдущий правовой опыт, в частности при формирова­нии Code Civile (Франция, XVIII-XIX вв.), при создании законов России в XIX и XX вв., Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. и т.д. Разумеется, рецепция не означает механического заимствова­ния содержания и форм права. Это процесс скорее восприятия, адаптации рецепированного права к конкретным условиям того государства, которое в этом нуждается. Но это реальный процесс формирования некоторых национальных правовых систем.

<< | >>
Источник: Венгеров, Анатолий Борисович. Теория государства и права: Учебник. 2005

Еще по теме Глава двенадцатая ФОРМА ПРАВА:

  1. Глава двенадцатая. ФОРМА ПРАВА
  2. § 2. Соотношение источника права и формы права. Правовая форма и форма права
  3. Глава двенадцатая. Сущность государства
  4. Глава двенадцатая. Сущность государства
  5. Глава двенадцатая СПОСОБ ПРОИЗВОДСТВА
  6. Глава 18 Форма права
  7. Глава двенадцатая. РАЗВИТИЕ УЧЕНИЙ О НРАВСТВЕННОСТИ (XIX век) (Продолжение)
  8. Форма права i форма держави
  9. § 3.Применение права как особая форма реализации права
  10. 1. Понятия «источник права» и «форма права»
  11. Захария Ситчин. Двенадцатая планета: Москва; 2007, 2007
  12. Применение права как особая форма реализации права
  13. Лекция 19 Применение права – особая форма реализации права
  14. 70 ПОНЯТИЕ И ФОРМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВА. ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА КАК ОСОБАЯ ФОРМА ЕГО РЕАЛИЗАЦИИ
  15. 6.13. Двенадцатая пара - подъязычный нерв
  16. Лекция 2. Применение права как особая форма его реализации. Акты применения норм права
  17. 19.2 Применение права как особая форма его реализации