<<
>>

2.7. Феномен исторической школы права

В целом появление исторической школы права в XIX в. можно расценивать как реакцию на засилье естественно-правовой демагогической риторики. Вторжение естественно-правовой доктрины в политику в виде ли литературной деятельности энциклопедистов во Франции 1750—1780 гг., или же собственно практики буржуазных революций кардинальным образом меняло мировоззрение целых народов.

Утверждалось это новое мировоззрение на началах рационализма, гуманизма, в какой-то части атеизма. Практика абсолютистских государств Европы провозглашалась историческим отклонением от первоначального идеального «естественного состояния». Монарх, дерзающий сказать о себе, что «государство – это я», по мнению новых властителей дум, в одностороннем порядке расторгал заключенный некогда «общественный договор». С таким идеологическим посылом идеи внесословности общества, доступа к политике определенных групп населения, неприкосновенности частной собственности и пр. (идеи нового буржуазного общества) провозглашались как «естественные», а значит, присущие всем государствам и народам.
Если же какое-либо государство не отвечало таким «новым» стандартам, то его практика расценивалась как досадное отступление от исторического идеала. В истории Европы, по выражению Л.А. Тихомирова, наступает эпоха «европейского умственного ига», когда идеи парламентаризма, буржуазного устройства общества, естественных прав и пр. искусственно приобретают статус наднациональных и в порядке экспансии распространяются по континенту[645].

Концентрированным воплощением нового буржуазного мировоззрения стал Гражданский кодекс Франции 1804 г. (Кодекс Наполеона). Его победное распространение по странам Европы вслед за наполеоновским войском встретило идеологическое неприятие в немецких землях. Европа после череды наполеоновских войн уже не смогла вернуться к старым феодальным порядкам, изгнанные отовсюду французы оставили в виде несмываемого свидетельства своего присутствия новую буржуазную идеологию.

Немецкий дух ранее смирился перед военною силою Наполеона, но не желал терпеть идеологического превосходства Франции после ее падения (в том числе в области права).

Стимул к оформлению исторической школы права необходимо искать «в особых вопросах, которые были поставлены гражданской жизнью, — вопросах о значении рецепции римского права для Германии и об издании национального гражданского уложения»[646]. Когда после брошюры А. Ф. Ю. Тибо о необходимости выработки общегерманского гражданского законодательства весь немецкий научный мир пришел в движение, именно историческая школа права методично, на научных основаниях приступилась к спору о необходимости кодификации германского права по французскому образцу и, главное, об идейных основах такой систематизации (римское частное право, национальное право, право буржуазной Франции и пр.). Именно на этом пути во всей своей многогранности проявился талант двух наиболее ярких представителей указанного течения: Фридриха Карла фон Савиньи (1779-1861) и Георга Фридриха Пухты (1798-1846).

Отвечая на вызов А.Ф.Ю. Тибо об универсализации законодательства согласно «высшим началам, вытекающим из человеческого разума», Ф.К. фон Савиньи высказал принципиальное несогласие с тезисом, что право всех народов, стран и времен зиждется на одних и тех же основаниях. В принципе, иного и нельзя было ожидать от ректора Берлинского университета, который в 1813 г. на свой собственный счет снаряжал слушателей, отправлявшихся на борьбу с французами[647].

Вступаясь в вышеуказанный спор, историческая школа права «сделала возможным такой путь, при следовании которому надежда на будущее совмещалась с уважением к прошедшему»[648]. В качестве отправной точки для своих теоретических построений она избирает «естественность» развития любого национального права, когда право в своей эволюции подобно языку, национальному обряду, культуре в целом[649]. «Как сам народ с течением времени изменяется во всей своей жизни, так точно право, как ветвь этой жизни, не неподвижно, а развивается вместе с народом; оно принимает его характер на различных ступенях образования и удобно применяется к его изменяющимся потребностям… Все это можно выразить одним словом: право имеет историю»[650].

Воплощением такого органичного обычая является правовой обычай. Человеческая воля, воплощенная в законодателе (будь то суверен, парламент и пр.), не является правосозидающей. Законодатель не является законосоздателем. Он именно проговаривает то, что не было создано им самим, а дано ему извне. Наиболее оптимальной формой такого распознавания права является обычай. Все же последующие законодательные и судебные практики представляют собой лишь переоформление правового обычая. Поэтому, когда мы встречаемся с наименованиями Правда Ярослава или Судебник Ивана III, то адекватное понимание этих правовых памятников предполагает, что у них вовсе нет автора. Они лишь были составлены во время правления соответствующего суверена на основе обобщения обычно-правовой практики. Само наименование «судебник» свидетельствует о том, что перед нами сборник наиболее типических судебных казусов и вариантов типических их же решений, преподносимых всем судам в качестве образца. Всякое древнее право наглядно отражает казуальный путь своего формирования.

Обычай как таковой при этом вовсе не является некой высшим проявлением права. Он всего лишь форма внешней объективации «народного духа» (der Volksgeist). Но по сравнению со статутным правом обычное право, безусловно, приоритетно, т.к. через него «народный дух» проявляет себя в менее искаженном виде. Т.е. обычай был точно таким же вторичным явлением, что и иные формы существования права. Не обычай и повторяемость его практик создают право, а право в лице народного духа создает обычай. Первичен лишь «народный дух».

Сведение права к «общенародному убеждению», «народному духу» не означало привнесение в правовые исследования некой метафизики. Дело в том, что эфемерными в глазах представителей исторической школы, скорее, были видимые проявления права – обычаи, законодательство, право юристов (юридическая наука). Сам же «народный дух» понимался ими как вполне позитивная (осязаемая, объективно существующая) категория. «Пухта, – писал Н.М. Коркунов, – объективирует, олицетворяет это понятие («народного духа» - прим.

мое). Он видит в нем какую-то силу, действующую в организме народной жизни и существующую независимо от сознания отдельных членов народа»[651]. Через это становится понятным, на первый взгляд алогичное суждение С.А. Муромцева о том, что историческая школа была провозвестником грядущей эпохи позитивизма[652].

Отдельного внимания заслуживает вопрос об отношении исторической школы права к римскому частному праву. Неприятие исторической школой права простого вторжения инородных элементов в тело национального права приводило их, с одной стороны, к отрицанию универсальности римского частного права. Римская юриспруденция не воспринималась ими как образец для подражания, а потому рецепция римского права была нежелательной. С другой же стороны, римское частное право почиталось и Савиньи, и Пухтой именно за то, что в свое время римское право формировалось именно как национальное. Это право органически вырастало из живой истории нации и отказывалось воспринимать чуждые ему влияния[653]. Римское право превратилось в мощное оружие по цивилизационному воздействию на вновь покоряемые народы именно из-за того, что его развертывание во времени и пространстве происходило естественно. В «дыхании» римского права чувствовалась пульсация «народного духа». Именно поэтому основу римского частного права изначально составило обычное право. Ф.К. фон Савиньи так писал по этому поводу: «Все римское право развивается изнутри, как право обычное»[654].

Принципиально важно то, что в качестве «живого» римского права немецкими юристами воспринималось доюстинианова юриспруденция. Кодификация, попытавшаяся в сухой букве уловить не тождественное само себе в каждый новый момент времени право, явилась началом конца. Восприятие права как законодательного текста возобладало именно в период постклассического права (III-IV в. н.э.). «Европейские правовые системы новых государств восприняли как образец и руководство к действию именно это упадническое состояние римского права.

Юстинианова кодификация предложила Западу мумию римского права»[655].

Казалось бы, постулирование национального характера любой правовой системы должно было предрешить отрицательное восприятие всего чуждого, в том числе и римского. Но мы должны понимать, что к началу XIX в. европейская юриспруденция уже столетиями позиционировала себя как преемницу римских юристов. Г. фон Гуго, Ф.К. фон Савиньи, Г.Ф. Пухта подвизались в науке прежде всего как знатоки римского права. Но специфика исторической школы состояла в том, что она задалась целью четко разграничить римский и германский элементы и сделать это применительно к современному немецкому праву (например, знаковая работа Ф.К. фон Савиньи «О праве владения» 1803 г.). Обратим внимание на заглавие центрального для философии Ф.К. фон Савиньи произведения – «Система современного римского права» в 8 тт. (курс. мой). Речь в нем идет не столько об историческом римском праве, сколько о современном его перевоплощении в праве немецком. Историческая школа права не ставила своей задачей вытравливание из национального права всего инородного, она, скорее, призывала к осознанному различению «своего» и «прежде чужого».

Таким образом историческая школа права в полной мере отдавала дань уважения римскому частному праву, но не как своеобразному jus gentium для современной Европы, а как образчику подлинно национального, «живого» правочувствования в рамках, пусть, и уже погибшей государственности. В этом смысле «римское право может быть воспринято современностью, однако, только как техника и метод, но не как содержание»[656]. Если весь пафос естественноправовой доктрины основывался на разрыве с действительностью (революционное преобразование добуржуазного общества в буржуазное), то историческая школа права – это акт примирения с действительностью даже в ее эклектичном состоянии.

Историческая школа права – это последняя вспышка угасающего романтизма на горизонте европейской правовой культуры. Наступающая эпоха позитивизации всех сторон жизни диктовала свои условия.

Новые регулярные (полицейские) государства, само существование которых ставилось в зависимость от быстроты их реагирования на внешние вызовы (военные, экономические, политические и пр.) с необходимостью восприняли право как инструмент по регулированию общественных отношений. Исторический подход к праву, согласно которому централизованное вмешательство в правовую материю может лишь навредить, был отвергнут. Но отвергнут не как неверный (!), а как нерациональный, непрактический, несвоевременный. «Поэтическая эпоха юриспруденции заканчивалась вместе с эпохой романтики»[657].

Вместе с тем, как это ни парадоксально, исторический «романтизм» привнес значимую долю позитивизма в право. Адепты исторической школы рано или поздно должны были в своих исследованиях перейти, как это именует И.А. Исаев, «к факту»: «Юристы «исторической школы» извлекали из потока истории детальные факты, складывающиеся в традиции и обычаи, казусы и прецеденты, даже не пытаясь найти за ними какие-либо вечно действующие принципы и идеи. Если романтики и классицисты видели просвечивающие за хаотичным или упорядоченным потоком фактов некие идеальные образы, то историки видели в фактах только сами факты, располагающиеся в имманентно присущем им самим порядке»[658]. Поэтому первоначальное представление об исторической школе права как о романтической оказывается не совсем верным. «Историки» просто вынуждены были согласно избранной им методе перевести свои исследования в русло позитивизма. Но позитивизма живого, когда бы ученый не просто препарировал мертвый объект, а бережно прикасался к живому «народному духу», порою не имея даже возможности объяснить те или иные его проявления.

И в этом смысле историческая школа права стала гораздо более «естественной» («натуральной»), нежели собственное естественно-правовая доктрина. «Право есть право, и оно натурально», «если мы не можем объяснить его, то это не означает его несостоятельности», - именно из таких постулатов исходили последователи Ф.К. фон Савиньи[659]. Историческая школа права требовала не объяснения правовой нормы, а ее констатации. Применительно к сформулированному примерно в это же время Г.В.Ф. Гегелем тезису: «Что разумно, то действительно; и что действительно, то разумно», - историческая школа права, тем самым, сделала акцент на второй части. Однако, весь посыл исторической школы в том и заключался, что действительное» - сейчас не смогло бы стать разумным, если бы оно отвергалось коллективным правосознанием. А потому «действительно-разумное» - сейчас некогда было признано всеми за «разумное» и именно потому стало «действительным» (первая часть фразы Г.В.Ф. Гегеля).

Такое бережное отношение к своей правовой истории породило целую волну обвинений исторической школы права в ретроградстве и тупиковости ее научных изысканий. Обвинения эти, к слову, по большей части были политически ангажированы и нечистоплотны. Вряд ли Ф.К. фон Савиньи крайне религиозный и последовательный в своей добропорядочности человек, посвятивший одну часть жизни развитию подлинного научного интереса своих слушателей к науке, а другую – работе в министерстве юстиции Пруссии по обновлению прусского законодательства, заслуживает таких нелестных характеристик. Поэтому когда К. Маркс пишет об историческом типе правопонимания как школе, «которая подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, которая объявляет мятежным всякий крик крепостных против кнута, если только этот кнут — старый, унаследованный, исторический кнут…»[660], то в таком замечании гораздо больше политической риторики, чем научной критики. Подлинный Ф.К. фон Савиньи выглядел иначе: будучи принятым в министерство юстиции в 1842 г. он «употребил все усилия для введения в Пруссии гласности и устности в судопроизводстве, причем он обратил внимание на возможно большее научное образование судей и адвокатов. Ему удалось ввести лучшее судопроизводство в делах о разводе. Составленный им и предложенный в 1845 г. проект уголовного уложения дышит началами правосудия и человеколюбия; в этом проекте отменены телесное наказание, квалифицированная смертная казнь и конфискация имущества. Наконец, проект вексельного уложения, сделавшегося первым общим законом Германии, тоже должен быть приписан Савиньи»[661].

<< | >>
Источник: В.В. Сорокин. История и методология юридической науки: учебник для вузов /под ред. д-ра юрид. наук, профессора В.В. Сорокина. – Барнаул,2016. – 699 с.. 2016

Еще по теме 2.7. Феномен исторической школы права:

  1. 25 ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ (ШКОЛЫ) ПРАВА
  2. 2.10. Своеобразие школы естественного права
  3. Криминологические идеи классической школы уголовного права
  4. Школы, ярлыки, эго, авторские права, деньги
  5. Теории происхождения права: теологическая, естественно – правовая, историческая школа права, психологическая, марксистская и др.
  6. 2. Историческая школа права
  7. § 4. Историческая школа права
  8. 87. Историческая школа права
  9. Историческая школа права
  10. Историческая школа права