§ 2. Информация, информатизация, Интернет: теоретические вопросы правового регулирования

Как реагирует правовая система на новые явления и процессы в информационной сфере, на усиление значимости информации во всех областях жизни общества, на факт возникновения особой области деятельности людей — информационной? Известно, что расширение информационной сферы, развитие и активное внедрение информационных технологий в общественную жизнь обусловили появление такой отрасли законодательства, как информационное право.

Информационное право не является в чистом виде публичным, оно является также и частным правом, носит смешанный частно-публичный характер, так как «регулирует не только информационные отношения, вытекающие из деятельности государственных органов, средств массовой информации, общественных организаций, а также и частноправовые отношения различных субъектов информационной деятельности с гражданами, с предпринимательскими структурами»^[420].

Формирующееся информационное право претендует на более высокий статус, чем «просто» отрасль права. C точки зрения охвата общественных отношений, входящих в его предмет, оно вполне может претендовать на роль одной из подсистем российского права (наряду с такими парными подсистемами, как материальное и процессуальное право или публичное и частное право).

B рамках системы российского права создается еще одна пара ее подсистем: информационное право, важной частью которого является право виртуального пространства',

все остальное право реального пространства, со всеми его традиционными отраслями, объединенными в имеющиеся парные подсистемы (материальное и процессуальное право; публичное и частное право; внутригосударственное и международное право).

Об этом свидетельствует предложение считать информационное право «метаправом».^[421] Или определение, которое дает ему И. Л. Бачило: информационное право — это часть общественных отношений, связанная с созданием, формированием, хранением, обработкой, распространением, использованием информационных ресурсов и их конкретных объектов, с управлением в области формирования и использования информационного ресурса в обществе и его отдельных структурах, с развитием и использованием новых технологий работы с информацией и технологий передачи в системах и сетях коммуникаций, с установлением и реализацией мер по обеспечению безопасности в информационных сферах, а также с юридической ответственностью субъектов права в названных областях^[422].

Несмотря на то что в России процесс формирования нормативно-правовой основы информационного права идет более 10 лет и не все проблемные вопросы решены, законодатель внес определенные изменения в базовые нормативные акты информационного и иных отраслей права. Однако они не привели к эффективному межотраслевому согласованию. По мнению авторов Концепции развития информационного законодательства в Российской Федерации, тонкий слой федерального законодательства РФ включает до десятка законов, которые очень слабо развиты в подзаконных актах, предназначенных для развития и включения в правовое пространство страны^[423].

Продолжение процесса нормотворчества необходимо для эффективного межотраслевого согласования норм, так как информация представляет собой сложноорганизованную систему, урегулировать которую нормами одной отрасли права невозможно. Законодатель вынужден регулировать правоотношения, возникающие в информационной сфере нормами различных отраслей права: гражданского, административного, уголовного, международного и др. Ha сегодняшний день правоприменители при квалификации существующих информационных преступлений испытывают сложности практического и теоретического характера, обусловленные недостатками законотворческого порядка.

Основными документами, регламентирующими информационные процессы в России на сегодняшний день являются: часть четвертая ГК РФ; Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее — Закон об информации); Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»; Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»; Федеральный закон от 22 октября 2004 г. № 125-ФЗ «Об архивном деле в Российской Федерации»; Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»; Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»; Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации»; Постановление Правительства РФ от 15 августа 2006 г. № 504 «О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации», Указ Президента РФ от 20 января 1994 г. № 170 «Об основах государственной политики в сфере информатизации» и др.

Несмотря на достаточно большое количество принятых нормативных актов, не все проблемы правового регулирования создаваемого информационного общества решены.

И. Л. Бачило выделяет следующие группы проблем в сфере информационного законодательства:

— общие проблемы информации (документированная информация, информационные ресурсы, недокументированная информация, носители информации);

— правовой режим информационного ресурса (документирование, документооборот, собственность на информационные ресурсы, интеллектуальная собственность на информационный продукт, национальное достояние, категории информации по доступу — открытая информация, информация, не подлежащая ограничению по доступу, информация ограниченного доступа);

— виды информационных ресурсов (архивы, архивные фонды; библиотечные фонды; реестры, кадастры, классификаторы;

— научно-техническая информация;

— правовая информация; служебная информация, официальная информация; массовая информация; деловая информация и т. д.);

— регистрация и учет информационных ресурсов (инвентаризация, индексация, регистрация, бухгалтерский учет)^[424].

Некоторые из этих проблем не могут быть разрешены без предварительного теоретического осмысления. Так, основным предметом отношений в информационной сфере является информация в самых разных формах проявления, по поводу которой и возникают отношения субъекта с государственными структурами или субъекта с другим равнозначным или неравнозначным по статусу субъектом^[425].

Одной из теоретических и правоприменительных проблем на сегодняшний день является межотраслевое определение понятия «информация». К. Шеннон считал, что у большинства из тех, кто работал над этим кругом проблем, возникло предчувствие, что достаточно сделать небольшое обобщение, похожее на сделанное в свое время обобщение понятия «энергия», и термин «информация» поможет установить какую-то глубинную закономерность нашего мира, эквивалентную по своему познавательному значению закону сохранения энергии^[426]. K сожалению, до сегодняшнего дня такое открытие не сделано.

B толковом словаре по вычислительной технике и программированию указано, что информация — одно из первичных, не определяемых в рамках кибернетики понятий^[427]. Однако, по мнению И. Л. Бачило,именно успехи кибернетики и информатики создали основу для дальнейшего движения в области организации решения социальных проблем^[428].

Согласно теории права, для того чтобы правильно применять закон, необходимо руководствоваться ясными понятиями.

Легальные определения информации и документированной информации содержатся в Законе об информации, где информация — это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления; документированная информация — зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством РФ случаях ее материальный носитель. При этом понятия «материальный носитель» в законодательстве нет. B постановлении Правительства РФ от 6 июля 2008 г.

B Законе РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» носителями названы материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения, составляющие государственную тайну, находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов; в Федеральном законе от 25 июля 1998 г. № 128-ФЗ «О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации» материальные носители определены как «дактилоскопические карты, носители магнитной или иных видов записи, содержащие дактилоскопическую информацию»; в ГОСТ P 52292—2004 «Информационная технология. Электронный обмен информацией. Термины и определения»^[429] указано, что документ может существовать в виде материального объекта или процесса, выступающего в роли посредника информационного взаимодействия^[430].

B теории права существует ряд классификаций видов носителей информации, так В. Б. Вехов, В. В. Попова, Д. А. Илюшин говорят о машинных носителях информации — это любое техническое устройство либо физическое поле, предназначенное для фиксации, хранения, накопления, преобразования и передачи компьютерной информации^[431].

Правоприменительные сложности создает то, что информация вне указанных носителей может быть предметом правовой охраны только в случае ее фиксации в форме документа, как указано в Законе об информации.

Законодатель принимает определенные меры охраны недокументированной информации, например Указом Президента РФ от 11 февраля 2006 г. № 90 «О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне» указанный перечень дополнен рядом видов информации, в частности сведениями, раскрывающими силы, средства, источники, методы, планы, результаты разведывательной деятельности, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения; и другими. Таким образом, государство охраняет и недокументированную, т. e. вне носителей информацию, поэтому законодателю следует обратить внимание на межотраслевую согласованность норм и внести соответствующие изменения в нормативные акты.

B этой связи считаем заслуживающим внимания существование исключительного специфического носителя охраняемой государством официальной информации — человека, его памяти, которая позволяет информацию хранить, переносить, передавать другому субъекту^[432].

Ha наш взгляд, в охране, нуждается информация, обладающая определенными юридическими признаками, которые будут обоснованы ниже, а именно — охраняемая государством официальная информация.

При формулировании определения термина «информация» следует рассмотреть ее свойства и виды, влияющие на характер регулирования. B теории права информация имеет несколько классификаций. Одна предложена И. Л. Бачило, В. H. Лопатиным, M. А. Федотовым. Согласно ей, выделяют следующие виды информации: информация, обладающая ограниченным доступом; без права ограничения доступа; объекты интеллектуальной собственности; «вредная информация» с ограничением по распространению; иная общедоступная информация^[433].

B основу второй классификации информации положен критерий наличия или отсутствия у нее экономической стоимости, как законной так и не законной. B Федеральном законе от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации», отмененном Законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ, прямо указывалось, что информационные ресурсы могут быть товаром, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Считаем, что новый закон, убрав такое указание, оставил неурегулированным вопрос о наличии стоимости у информации. B настоящее время большой объем охраняемой государством официальной информации имеет экономическую стоимость (государственная, банковская, налоговая, коммерческая тайны и др.). При этом существенное значение, влияющее на правовое регулирование охраняемой государством официальной информации, имеет тот факт, что определенные ее виды вовлекаются в экономический оборот незаконно.

Третья существенная для правового регулирования классификация основана на особенностях носителей информации. Мы пришли к выводу, что вся совокупность охраняемой государством официальной информации в зависимости от вида носителей подразделяется на следующие группы: на материальных носителях (машинном, бумажном, компьютерном, аудио-, видео-, кино-, фотоносителях и иных); вне носителей, как сумма достоверных знаний об информации уже содержащейся на носителях.

Предметом правовой охраны является не вся совокупность информации, а только обладающая определенными признаками, которые, к сожалению, в ряде случаев либо не выработаны, либо недостаточно определены. He все используемые законодателем термины имеют легальное, пригодное для квалификации информационных преступлений толкование. Например, к ним относятся термины: «конфиденциальная информация», «охраняемая информация», «информация ограниченного доступа», «профессиональная тайна», «служебная тайна», «официальный документ», «компьютерная информация».

Ha наш взгляд, охраняемой государством официальной является информация, содержащая сведения о фактах, имеющих юридическое значение; созданная уполномоченным государством производителем (юридическим или физическим лицом); подчиняющаяся определенному правовому режиму оборота; находящаяся как на носителях, так и вне таковых.

Учитывая уникальные перечисленные признаки и исключительные свойства охраняемой государством официальной информации, следует сделать вывод, что ее нельзя поставить в один ряд с уже освоенными правом объектами регулирования и поэтому необходимо выделить его как нуждающийся в отдельном теоретическом исследовании.

Кроме этого, важно определиться, как трактовать процессы, связанные с формированием и развитием глобальных информационных сетей, в частности Интернета и их правового регулирования.