Глава 2. КОМПЕНСАЦИОННАЯ ЗАЩИТА ДОГОВОРНЫХ ПРАВ

§ 1. Модель полной компенсационной защиты в договорном праве

Полное возмещение убытков должником

Когда речь заходит о возмещении убытков в связи с нарушением договора, сразу же обостряется вопрос о природе самой компенсации.

Первая состоит в том, что должник возмещает кредитору те потери, которые последний понес в надежде на исполнение договора (так на­зываемый негативный интерес или reliance damages). Такое возмещение восстанавливает статус-кво, каким оно было до заключения договора. В результате кредитор восстанавливает свое экономическое благосо­стояние по модели, близкой к той, что имеет место при деликтной ответственности.

Вторая состоит в том, что должник уплачивает в качестве убытков такую сумму, которая должна поставить кредитора в то положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен (так называемый позитивный интерес или expectation dam­ages).

В истории гражданского права эти две формы расчета убытков за на­рушение договора находились в постоянном конфликте. Одни юристы исходили из того, что возмещение позитивного интереса несовместимо с компенсационной природой ответственности. Взгляды, ставящие под сомнение компенсационный характер защиты позитивного инте­реса или вовсе отказывающиеся признавать допустимость такой сан­кции, высказывались некоторыми средневековыми теологами (Каетан Тиенский^[348]), современными экономистами (М.

По сути идея о неприемлемости защиты ожиданий кредитора при­водила к размыванию границы между деликтным и договорным правом с точки зрения объема компенсационной защиты^[354]. В основе этой идеи лежит представление о том, что компенсационная природа договорной ответственности проявляется только в гарантии покрытия ущерба, выз­ванного доверием к обещаниям должника. Сторонники такого подхода отмечают, что только такая форма договорной ответственности отвечает критерию коррективной (коммутативной) справедливости и «принципу предотвращения вреда» (harmprinciple), основополагающей идее совре­менного либерального консенсуса, столь ярко представленной в работе Дж.С. Милля. Напомним, что согласно принципу предотвращения вреда свобода одного лица может быть легитимно ограничена обще­ством и государством только тогда, когда она причиняет вред другому лицу^[355]. Когда нет вреда, а есть лишь нереализованные ожидания, нет и оснований для ограничения свободы должника передумать испол­нять свои обязательства и применения к нему в этом случае аппарата принуждения. По мнению сторонников защиты негативного интереса, взыскание убытков, ставящих кредитора в положение, в котором он находился бы, будь договор исполнен, вручает кредитору денежный эквивалент того, чего у него никогда не было, и поэтому компенсацией в буквальном смысле не является^[356].

В то же время на настоящий момент абсолютно доминирующей позицией в праве всех известных нам стран является признание прио­ритета защиты позитивного интереса при нарушении договорных прав.

Этот подход разделяется классической европейской цивилистической догматикой, законодательством и судебной практикой всех известных нам стран^[357], большинством теоретиков договорного права^[358], российски­ми дореволюционными^[359] и современными цивилистами^[360] и даже теми теоретиками частного права, которые ставят во главу угла принцип коррективной справедливости^{[361] [362].}

Такой подход означает, что договорное обещание создает для кре­дитора не просто ожидание или надежду, а полноценное имущест­венное право. Нарушение этого права путем неисполнения обещания по своим последствиям равнозначно причинению вреда вещным или иным абсолютным правам.

Этот же подход в основном поддерживается большинством сторон­ников экономического анализа права^[363]. Основное преимущество защи­ты позитивного интереса состоит в том, что она усиливает стимулы к исполнению договора, а тем самым предсказуемость и стабильность договорных связей. Представим себе мир, в котором кредитор в случае нарушения должником договора мог бы рассчитывать только на по­крытие понесенных в надежде на исполнение договора расходов, но не мог бы требовать взыскания упущенной выгоды. Такой режим означал бы, что у кредитора нет права на обещанное должником исполнение. Соответственно, в таком мире было бы трудно представить себе и иск об исполнении обязательства в натуре. Все, что означал бы договор, — это альтернативное обязательство либо исполнить обещанное, либо покрыть понесенные кредитором расходы и иной возникший у него реальный ущерб. Должник мог бы всегда откупиться от исполнения, предложив (а по сути навязав) кредитору взамен покрытие ущерба. В таком воображаемом мире полагаться на договор стало бы очень сложно. Договоры становились бы крайне хрупкими, и должники очень легко бы отступали от своих обязательств. Случаи нарушения договоров стали бы слишком частыми.

Это, во-первых, значительно увеличило бы литигационные из­держки за счет резкого возрастания конфликтности договорных от­ношений. Суды оказывались бы заваленными исками о возмещении понесенных расходов от постоянно срываемых контрактов.

Во-вторых, возникали бы условия для банкротства компаний. Да, кредитор может быть уверен, что его специфические инвестиции будут в случае отказа должника от исполнения покрыты, и это, каза­лось бы, не блокирует осуществление таких инвестиций, но он теряет возможность извлечь прибыль из исполнения договора.

В-третьих, в реальном мире с учетом сложностей в доказывании убытков, применения доктрин, блокирующих взыскание отдаленных с точки зрения причинности или в ряде стран непредвидимых убытков, вероятность того, что кредитор сможет доказать и взыскать все свои расходы, понесенные в надежде на исполнение должником договора, и иной реальный ущерб (включая судебные издержки), намного ниже искомых 100%. Соответственно, защита позитивного интереса может косвенным образом увеличивать шансы на то, что кредитор сможет как минимум взыскать с должника сумму реально понесенных расходов и хотя бы не окажется в итоге в положении, худшем, чем то, которое было до заключения договора.

В этих условиях неудивительно, что право всех известных нам стран в качестве общего диспозитивного правила устанавливает защиту по­зитивного интереса кредитора в исполнении. Если контрагентов это диспозитивное правило не устраивает, они вольны отступить от него и согласовать лишь право на взыскание реального ущерба. Тот факт, что контрагенты как в России, так и в других странах достаточно ред­ко пользуются этой возможностью, косвенно подтверждает то, что выбранное диспозитивное правило устраивает участников оборота и является наиболее экономически оправданным как минимум в боль­шинстве случаев.

Соответственно, когда далее речь будет идти о модели полной ком­пенсационной защиты договорного права, мы будем иметь в виду такое возмещение, которое защищает в том числе и позитивный интерес и вручает кредитору денежный эквивалент обещанного должником (включая упущенную выгоду)^[364].

Теория эффективного нарушения

Переходя к анализу этой конвенциональной формы компенса­ционной защиты договорных прав, следует сразу же отметить, что мы в корне не согласны с развиваемой некоторыми американскими сторонниками экономического анализа договорного права теорией эффективного нарушения договора {efficient breach theory), согласно которой во имя поощрения экономической эффективности право должно ограничивать доступные кредитору средства защиты исклю­чительно иском о возмещении убытков (причем лишь предвидимых нарушителем при заключении договора) и не приветствуются любые сверхкомпенсационные взыскания^[365], истребование дохода, получен­ного нарушителем, или иски об исполнении обязательства в натуре. Как представляется сторонникам такой теории, рост экономической эффективности будет происходить, если право будет позволять дол­жнику выходить из договора тогда, когда убытки должника от испол­нения договора больше, чем убытки кредитора от срыва договора. И действительно, в той степени, в которой право ограничивает возмож­ности кредитора только иском о возмещении убытков и не признает меры сверхкомпенсационной, реституционной и абсолютной защиты договорных прав, оно фактически дает должнику возможность про­извольного отказа от договора под условием выплаты кредитору его убытков. Должник в такой ситуации может выйти из договора, возме­стив по иску кредитора все убытки последнего, и при этом остаться в плюсе. Казалось бы, критерий Парето был бы соблюден, и росло бы общее экономическое благосостояние. Соответственно, если бы право позволяло кредитору взыскивать с должника извлеченный им из факта нарушения договора доход, а также применять к должнику сверхкомпенсационные взыскания или меры абсолютной защиты, это бы блокировало такие возможности по оперативному и Парето- улучшающему прекращению договоров и вынуждало бы должника исполнять договор в ситуации, когда это экономически неэффективно.

То, к чему приводит последовательное проведение в жизнь этой теории, — это идея о том, что ничего предосудительного в неисполне­нии договора вовсе нет, так как само обязательство должника было по сути альтернативно: должник по своему выбору может либо исполнить то, что входит в предмет договора, либо откупиться, возместив убытки кредитору^[366]. Одним из первых близкий взгляд на последствия наруше­ния договора выдвинул более 100 лет назад знаменитый американский судья Оливер Уэнделл Холмс^[367].

Сторонники экономического анализа «первой волны», включая Ричарда Познера, поддерживали теорию эффективного нарушения договора и видели в ней экономическое объяснение принятого в клас­сическом англо-американском праве негативного отношения к ка­рательным договорным неустойкам и искам об исполнении договора в натуре^[368]. Познер пишет, что даже если нарушение является умыш­ленным, то оно отнюдь не всегда заслуживает порицания, так как должник мог нарушить договор из-за того, что обнаружил, что его исполнение оказалось более ценным для кого-то другого. В таких случаях, по мнению Познера, эффективность будет обеспечиваться, если должнику будет позволяться выйти из договора, будучи гото­вым возместить кредитору убытки. Соответственно, если бы право позволяло взыскивать с должника больше, чем убытки кредитора, или принуждать должника к исполнению договора в натуре, такие эффективные нарушения предотвращались бы, что, по его мнению, было бы нежелательным^[369].

Надо признать, что теория эффективного нарушения является яр­ким примером близорукого варианта экономического анализа права, берущего в фокус внимания лишь непосредственные последствия реализации того или иного правового решения, но игнорирующего возможные негативные долгосрочные последствия и деструктивное влияние подрыва прочности договорных отношений на перспективы экономического развития.

Во-первых, следствием теории эффективного нарушения, если проводить ее последовательно в праве, в долгосрочной перспективе будут деморализация договорных отношений и подрыв этики верности слову, которая лежит в основе социальных норм, структурирующих поведение участников оборота. Никто не может четко определить, в какой степени весь современный рыночный оборот строится на та­кого рода социальных нормах межличностного доверия и честности, эволюционно укоренившихся в культуре, в какой степени они снижают трансакционные издержки, предотвращая обращение к столь дорого­стоящему регулятору поведения, как право. Но трудно спорить с тем, что роль этих факторов колоссальна. Попытки деконструировать эту деловую мораль могут быть очень опасны с точки зрения долгосрочных последствий развития экономики^[370].

Общество, которое не основано на доверии, обречено на упадок, и трудно представить себе развитие экономики в стране, в которой счи­тается за норму неисполнение договорных обязательств^[371]. Социальный капитал (в форме межличностного доверия) очень легко растерять, но крайне трудно накопить. Окончательное закрепление в праве идеи о том, что нарушать договор допустимо тогда, когда должник готов воз­местить убытки кредитору, в долгосрочной перспективе может оказать разрушающее воздействие и на эти социальные нормы. Последствия такой эрозии деловой морали, в основе которой столетиями лежала идея святости договора и аморального характера неверности своему слову, и подрыва институциональных условий обеспечения межлич­ностного доверия труднопредсказуемы^[372]. Хотя бы поэтому договорное право не должно проводить в жизнь теорию эффективного нарушения, пропагандировать идею о целесообразности осуществления нарушения договора и, соответственно, не должно стремиться принципиально ограничивать права пострадавшего от нарушения договора кредитора лишь взысканием компенсационных убытков.

Во-вторых, теория эффективного нарушения проваливается и при анализе данной ситуации с точки зрения гипотетической, наиболее вероятной воли самих сторон договора. Последние, заключая договор и фиксируя в нем определенный предмет исполнения, желают получе­ния именно этого предоставления, а неденежного эквивалента^[373]. Если бы для них действительно было безразлично, получат они согласован - ное исполнение или денежный суррогат, то они могли легко согласо­вать в договоре альтернативное обязательство на стороне должника. Тот факт, что это на практике происходит крайне редко, причем и в тех странах, в которых кредитору широко доступен иск об исполнении обязательства в натуре (Франция, Германия, Голландия и т.п.), гово­рит о том, что заключающий договор кредитор в большинстве случаев делает имплицитный выбор в пользу реального исполнения, а не пре­доставления денежного суррогата, а должник также на это соглашает­ся. В этом плане теория эффективного нарушения, в основе которой лежит предположение о равноценности исполнения договора в натуре и его денежного суррогата для кредитора, основана на неверном пред­положении о том, чего желают стороны на самом деле. Как отмечают американские авторы, опросы среди предпринимателей показывают, что большинство из них считает умышленное нарушение договора амо­ральным и предпочтет более не сотрудничать с компанией, замеченной в таком поведении (особенно если нарушение совершается с целью не избежать непропорциональных расходов, а извлечь дополнительную выгоду)^[374]. Мы не ошибемся, если предположим, что в российской дело­вой практике ситуация принципиально не отличается.

Наконец, в-третьих, самое главное состоит в том, что теория эф­фективного нарушения игнорирует описанную в предыдущем разде­ле проблему систематической недокомпенсации в силу сложностей в доказывании убытков. Все, что было нами ранее изложено об эко­номической неэффективности иска о взыскании убытков в качестве единственно возможной меры защиты в условиях хронической про­блемы недокомпенсации и о структурном провале этой санкции в роли стимула к соблюдению гражданских прав, в полной мере применимо и в отношении ситуации с нарушением договорных обязательств. Не сильно преувеличивая, можно сказать, что добиться взыскания всех возникающих в связи с нарушением контракта убытков (осо­бенно упущенной выгоды) в российских судах по сложности этой задачи сродни всем подвигам Геракла, вместе взятым. Соответственно, даже в результате взыскания убытков среднестатистический кредитор оказывается в положении, не вполне идентичном тому, в котором он оказался бы, если бы договор был исполнен надлежащим образом^[375].

Его положение ухудшается, и критерий эффективности по Парето не соблюдается^[376].

Радует, что в последние годы теория эффективного нарушения и идея ограничивать права кредитора только иском о взыскании убыт­ков начинают терять сторонников по мере того, как все очевиднее становится возникающая в рамках модели обычной компенсационной защиты проблема паталогической недокомпенсации кредиторов. Все большее число специалистов в экономическом анализе права выра­жает свое несогласие с данной теорией^[377]. Как недавно было отмечено, простая версия теории эффективного нарушения сейчас потеряла поддержку среди большинства ученых^[378].

Тем не менее тезис о необходимости ограничения прав кредитора исключительно иском об убытках и, соответственно, поощрения эффективных нарушений продолжает звучать в литературе. Сторон­ники идеи о защите договорных прав исключительно в рамках режи­ма Liability rule сейчас используют куда более изощренные теории, которые, впрочем, никак не могут дать внятный и убедительный ответ на проблему систематической недокомпенсации кредитора. Например, Ричард Познер, продолжая отстаивать принцип эффек­тивного нарушения, признает легитимность сверхкомпенсационных договорных неустоек, но в целом защищает идею о том, что все-таки по общему правилу единственным средством защиты на случай на­рушения договора должен быть иск о взыскании компенсационных убытков, опирая свой вывод на малоубедительный, на наш взгляд, тезис о том, что суды в большинстве случаев могут достаточно точно определить размер убытков кредитора и проблемы систематической недокомпенсации не возникает^[379]. Такой подход нам представляется в корне ошибочным.

В ситуации, когда у кредитора в арсенале средств защиты есть лишь иск о полной компенсации своих убытков, право не создает институциональных условий для соблюдения договорной дисциплины и развития стабильного и предсказуемого оборота. Правовое значе­ние обязательства значительно девальвируется, и в итоге возрастают риски оппортунизма и возникновения некомпенсируемых потерь контрагентов. Последние закладываются в цены, которые в результате платят все участники оборота, в том числе и те, которые не склонны к оппортунистическому поведению и настроены на соблюдение стан­дартов честных деловых практик и верности слову^[380]. Высокие риски нарушения договорных обязательств, негативные последствия которых кредитор возместить с большой степенью вероятности не сможет, означают и высокую долю премии за риск в цене контрактов. И чем долгосрочнее и значительнее контракт, тем выше риски того, что воз­никнут серьезные некомпенсируемые убытки, и тем, соответственно, выше эта премия. По сути происходит кросс-субсидирование: честные участники оборота платят более высокую цену, оплачивают неком­пенсируемые издержки своих контрагентов от нарушений договоров, допускаемых отдельными оппортунистами.

Учет выросших рисков в цене не означает, что все желающие за­ключить соответствующий договор его смогут себе позволить. Многие потенциальные контрагенты просто будут вынуждены воздержаться от этого в силу того, что сделка по такой цене не будет влечь для них улучшение по Парето (т.е. она не будет экономически эффективной)^[381]. Для экономического развития ситуация, когда потенциал для совер­шения множества взаимовыгодных сделок не реализуется, означает удар по его перспективам, возникают так называемые безвозврат­ные экономические потери (deadweight loss), своего рода упущенная возможность прирастить экономическое благосостояние общества. Напомним, что развитие экономики в рыночной парадигме движется именно за счет ежедневного совершения автономными участниками оборота миллионов таких взаимовыгодных сделок, обеспечивающих эффективное распределение ресурсов, капитала, труда и продуктов производства, т.е. перенос их в руки тех, кому они наиболее ценны в настоящее время.

Когда говорят о крайне недружественной институциональной среде для реализации долгосрочных и капиталоемких инвестиционных про­ектов и просто ведения честного бизнеса в России, имеют в виду пре­жде всего именно отсутствие правовых гарантий. А эта защищенность предпринимателя проявляется в том числе и в наличии уверенности в том, что партнеры будут исполнять свои обязательства. В той степени, в которой право (а в силу невовлеченности в эту сферу права публич­ного - именно частное договорное право) в принципе способно влиять на институциональную защищенность контрактных обязательств, оно способно влиять и на темпы и качество экономического развития в целом. Безусловно, доля дисфункции договорного права и фактора незащищенности кредиторов перед лицом оппортунистического по­ведения должников в общем объяснении плохой институциональной среды для развития экономики в России куда менее значительна, чем доля проблем, вытекающих из функционирования системы защиты прав собственности, а также права публичного. Но игнорировать этот фактор ни в коем случае не стоит. Большие проблемы возникают из множества мелких неприятностей. И если каждая из них будет казаться не настолько значительной в сравнении с масштабом всей проблемы в целом, чтобы ей серьезно заниматься, то решить большую проблему будет невозможно.

Ухудшающий отбор в условиях недокомпенсиции

Описанная проблема кросс-субсидирования и возникновения не­возвратных потерь могла бы не быть столь острой, если бы условно честные, осторожные и осмотрительные участники оборота могли над­ежно донести до своих потенциальных партнеров это знание о своих качествах и отделить себя от лиц нечестных, неосторожных и неосмо­трительных. Но в реальности заключение договоров происходит, как правило, в условиях информационной асимметрии, когда контрагенты не могут точно определить надежность друг друга. Экономическая жизнь и правовая система выработали множество реальных инстру­ментов решения этой проблемы (например, средства обеспечения обязательств, бюро кредитных историй, инвестиции в бренд и деловую репутацию и т.п.). Но они отнюдь не решают проблему полностью и во всех случаях. Далеко не всегда у контрагента имеется ликвидное имущество, которое он может заложить, а даже если оно и имеется, то далеко не всегда трансакционные издержки по согласованию таких средств обеспечения окупаются выгодой от этих дополнительных га­рантий. Изучение же кредитной истории доступно далеко не на всех рынках и не позволяет однозначно судить о риске нарушения потенци­альным контрагентом своих обязательств в будущем, хотя, безусловно, и позволяет несколько более точно определить данный риск. Иначе говоря, отделить «хороших» контрагентов, риск нарушения договора которыми невысок, от «плохих», указанный риск применительно к ко­торым значителен, потенциальный их партнер с абсолютной точностью не может. В итоге он вынужден учитывать в цене, по которой он готов заключить договор, усредненное значение риска.

В результате возникают условия для описанного нами в первой части книги феномена так называемого ухудшающего отбора (adverse selection). Для «хорошего» контрагента предложенная цена с учетом среднего риска может оказаться слишком высокой (или слишком низ­кой): ведь на самом деле риск в его конкретном случае куда ниже, но кредитор это оценить в полной мере не может из-за информационной асимметрии. Доля «плохих» контрагентов растет и в пуле контрактов предпринимателя часто оказывается непропорционально высокой. В результате количество случаев нарушения договорной дисципли­ны становится еще большим. Оценка среднего уровня риска растет, а вместе с ней растет и премия за риск, закладываемая в цену, что еще сильнее увеличивает долю «плохих» контрагентов. Постепенно «пло­хие» контрагенты вытесняют «хороших».

Безусловно, полного вытеснения добросовестных участников обо­рота с рынка не происходит никогда в силу целого ряда факторов. Но проблема действительно существует и напрямую влияет на состо­яние договорной дисциплины и развитие экономики.

Если бы правовая система обеспечивала высокую вероятность ком­пенсации потерь, возникающих в случае нарушения обязательств, риск некомпенсируемых потерь был бы значительно ниже, и соответствую­щая премия за риск в ценах товаров, работ, услуг и капитала - сораз­мерно ниже. Это бы снижало деструктивное экономическое влияние феномена ухудшающего отбора и преимущества нечестных деловых практик, создавая условия для формирования стандартов честного бизнес-поведения в отношении заключаемых контрактов.

Российскому праву (частному и процессуальному) в связи с этим предстоит сложнейшая задача повышения эффективности защиты прав кредиторов средствами классического для частного права иска о взыска­нии убытков. В этих условиях начало реализации в российской судебной практике идеи о том, что суд не вправе отказать в иске об убытках из-за недоказанности их размера, а также понижение стандарта доказывания причинно-следственной связи между нарушением договора и убытка­ми кредитора, как уже отмечалось, могут сыграть важную позитивную роль. Но это задача сложнейшая и вряд ли реализуемая в полной мере в ближайшей перспективе. В связи с этим обостряется вопрос о доста­точности сугубо компенсационной защиты прав кредитора по договору.

Деликтные иски к контрагентам должника

Нередко нарушение должником своего обязательства состоит в том, что он заключает альтернативную сделку с третьим лицом или третье лицо иным образом вторгается в существующие договорные отноше­ния, провоцируя нарушение договора. Такая ситуация имеет, в част­ности, место тогда, когда продавец недвижимости продает ее не тому покупателю, которому он обещал это сделать по договору, а другому лицу, который после заключения первого договора предложил более высокую цену. Другой пример: должник, взявший на себя негативное обязательство не совершать некоторые сделки (например, не уступать право требования из договора третьим лицам или не предоставлять право на свой товарный знак конкурентам ранее привлеченного по договору франчайзинга пользователя в соответствующем регионе), в нарушение этого обязательства совершает соответствующую сделку. В большинстве случаев такие нарушения договора должником явля­ются умышленными и осуществляются по расчету.

Когда третье лицо заключает с должником сделку, влекущую на­рушение последним его обязательств перед кредитором по ранее за­ключенному договору, оно, вторгаясь в чужие договорные отношения, провоцирует правонарушение. Если это третье лицо («интервент») вторглось в эти отношения неумышленно, не зная о существовании действительного обязательства, нарушаемого заключением такой сделки, его поведение непредосудительно и не может влечь для него неблагоприятные последствия. Нас же интересует ситуация, когда «интервент» вторгся в чужие договорные отношения вполне осознанно (в частности, заключил договор с одним из контрагентов по некой ранее заключенной сделке, прекрасно зная, что тем самым он стиму­лирует нарушение договорного права кредитора своего контрагента).

Право многих стран в такой ситуации допускает деликтный иск по­страдавшего от нарушения договора кредитора о возмещении убытков к такому недобросовестному «интервенту». В английском и американ­ском праве этот деликт признается и имеет название tortious interference with contract^[382]. Аналогичный институт деликтного права с теми или иными особенностями и с большей или меньшей интенсивностью применяется во французском, голландском, немецком праве и праве многих других континентально-европейских стран. В ряде стран по общему правилу достаточным считается доказанное знание «интер­вента» о том, что его взаимодействие с должником провоцирует и не­посредственно влечет нарушение им своих договорных обязательств перед кредитором. Соответственно, в таких странах сфера применения такого иска достаточно широка. В некоторых других странах для успеха такого деликтного иска нужно доказать нечто большее с точки зрения предосудительности поведения «интервента» (умысел на причинение ущерба кредитору, противоречие поведения «интервента» основам правопорядка или нравственности и т.п.). В этих странах такой иск допустим только в самых радикальных ситуациях. В ряде же других стран критерии применения этого в целом признаваемого в теории иска не вполне прояснены^[383].

В результате обобщения европейского опыта европейскими цивили­стами была выработана редакция ст. 6.-2:211 DCFR, согласно которой такой деликтный иск в целом признается допустимым, но его удовлетво­рение обусловливается тем, что «интервент» имел умысел на нарушение должником своего обязательства перед неким кредитором (а не просто пренебрегал возможными побочными негативными последствиями своей сделки в отношении договорных прав третьих лиц) и при этом он не действовал во имя своих собственных легитимных интересов.

В принципе взыскание убытков не с должника, нарушившего свое обязательство, а с «интервента» может быть удачным решением в тех случаях, когда должник — банкрот и не способен отвечать по иску об убытках.

Безусловно, тут речь идет о компенсационной защите. Отличие от обычного иска о взыскании убытков состоит в фигуре ответчика.

В последнее время в литературе вопрос о развитии такого делик­тного иска в контексте российского права начинает обсуждаться^[384]. Мы считаем рецепцию этого института удачным решением. В си­туации, когда кредитор не может компенсировать свои убытки за счет наиболее подходящего ответчика — самого нарушителя договора (например, в силу банкротства последнего), было бы крайне нес­праведливым и неэффективным оставлять кредитора беззащитным в условиях наличия фигуры «интервента», чье поведение с точки зрения добросовестности упречно, а с точки зрения каузальной связи вполне может быть охарактеризовано как причина возникновения убытков у кредитора.

Против самой возможности предъявления в подобных ситуациях де­ликтного иска к «интервенту» может быть выдвинуто возражение в том духе, что такого рода деликтная ответственность недобросовестного третьего лица по сути означает, что относительное договорное право защищается против вторжения третьих лиц, что скорее характерно для прав абсолютных. Это возражение носит сугубо догматический харак­тер. Но и оно вызывает сомнение. Как опыт ведущих континентально­европейских стран, так и традиция отечественной цивилистической догматики, допускавшая с теоретических позиций абсолютную защиту относительных правопритязаний^[385], показывают, что в идее защитить договорные права кредитора путем деликтного иска к недобросовест­ным «интервентам» нет ничего априори несовместимого с догматикой гражданского права. Не обнаруживается и принципиальная несов­местимость такого иска с ГК РФ^[386]. С политико-правовых же позиций серьезных аргументов против предложенного нами решения мы не видим. Соответственно, нет причин воздерживаться от признания этой формы деликта и в российском праве.

Впрочем, детали дизайна этого института мы здесь не предре­шаем. Требует внимательного анализа целый ряд принципиальных вопросов. В первую очередь это вопрос о том, всякое ли знание «ин­тервента» о нарушаемом его вторжением договоре должно расцени­ваться как признак его недобросовестности или возможны случаи, когда такое осознанное вторжение в чужие договорные отношения может быть оценено как вполне допустимое с точки зрения принципа добросовестности. Как мы видим, в зарубежном праве этот вопрос является, пожалуй, ключевой проблемой. Почти все согласны, что такой деликтный иск к недобросовестному «интервенту» возможен, но существуют разногласия в вопросе о том, можно ли считать не­добросовестным любое осознанное вторжение или в поведении «ин­тервента» должна быть выявлена более серьезная степень предосуди­тельности. Кроме того, необходимо определить соотношение этого деликтного обязательства «интервента» и договорного обязательства должника, чтобы избежать двойной компенсации. Есть определен­ные аргументы и в пользу солидарного, и в пользу субсидиарного характера ответственности «интервента». Эти и другие вопросы тре­буют дополнительного обсуждения. В то же время сама данная идея привлечения к ответственности недобросовестного «интервента» заслуживает всяческой поддержки.

Угроза стать ответчиком по такому деликтному иску может подтол­кнуть третье лицо, знающее о существовании обязательства потенци­ального контрагента перед своим кредитором, которое может быть на­рушено заключением этой сделки, и самого должника по договорному обязательству при взаимном желании совершить эту сделку вступить в переговоры с кредитором и договориться о расторжении договора.

предложив ему достаточную компенсацию^[387]. Если общий «коопера­тивный излишек» (т.е. взаимная выгода) от совершения этой второй сделки должника и нового потенциального контрагента выше убытков изначального кредитора, то они легко могут поступиться частью этой выгодой, чтобы предложить кредитору сумму компенсации, превы­шающую его убытки, и тогда разрыв изначального договора состоится в цивилизованном, добровольном формате. В результате будет дан зе­леный свет перенаправлению объекта договора в руки того, кто ценит его выше, но это произойдет без риска некомпенсируемого ущерба для изначального кредитора и с гарантией сохранения эффективности по Парето такой перенастройки договорных связей. Очевидно, что режим ответственности «интервента» создает еще одно препятствие на пути эффективного нарушения, что с учетом нашей позиции в отношении данной доктрины следует признать положительной характеристикой.

В то же время не стоит думать, что предложенное выше введение такого состава деликта в наше право может концептуально решить про­блему недокомпенсации. Во-первых, проблемы доказывания убытков с появлением фигуры дополнительного ответчика не испаряются. Во- вторых, круг возможных ситуаций, когда такой деликтный иск может быть заявлен к третьему лицу, достаточно ограничен.

Промежуточные выводы

Как мы показали, сложности в доказывании и взыскании убытков и определении судом субъективной ценности исполнения для кредито­ра, без которых право не может поставить его в положение безразличия к факту нарушения и восстановить статус-кво за счет денежной компен­сации, носят очень серьезный характер. Право, совершенствуя режим взыскания убытков, может несколько снизить риск недокомпенсации, но устранить его полностью или как минимум в значительной степени не способно. В результате при наличии у кредитора на случай наруше­ния договора только права на возмещение убытков позитивное право будет создавать стимулы к дестабилизации договорной дисциплины, и при этом у очень многих должников будут формироваться основания для совершения неэффективных нарушений контракта.

В итоге теория эффективного нарушения, которая, казалось бы, призвана обеспечить экономическую эффективность, в реальности в долгосрочной перспективе формирует условия к ее подрыву.

В связи с этим, на наш взгляд, договорное право должно создать условия, при которых осознанно идти на нарушение своих обязательств должнику не будет резонов. Право должно создать стимулы, которые будут толкать должника, желающего отступить от буквы контракта, вступать в переговоры с кредитором и выкупать его согласие на из­менение условий договора. Как справедливо отмечают Роберт Кутер и Томас Улен, существуют серьезные достоинства в идее доверить разрешение этой проблемы в денежной оценке договорного права кредитора не судам, а самим сторонам^[388]. А это возможно только тогда, когда право будет стимулировать должника, решившего не исполнять договор, выкупить у кредитора его согласие на расторжение или из­менение договора ex ante. За согласие кредитора должнику придется заплатить корректировкой цены, внесением платы за расторжение договора или некими иными встречными уступками, но в результате будет исключена ситуация фактического одностороннего изменения или прекращения договора без соразмерного отражения этого обсто­ятельства в цене и обеспечена экономическая эффективность таких коррекций.

Если должник, намеревающийся отступить от условий договора, предложит кредитору в рамках переговоров компенсацию в размере, хотя бы несколько большем, чем убытки кредитора от такого изме­нения, последнему нет смысла отказываться от такого предложения. В итоге такого согласованного сторонами изменения гарантируется, что трансакция остается в статусе Парето-улучшающей и взаимовыгод­ной. Кроме того, на макроуровне это будет способствовать снижению уровня нестабильности договорных отношений и рисков кредитора, привитию практики цивилизованного и честного ведения дел, сниже­нию доли платы за этот риск в ценах товаров, работ, услуг и капитала и в итоге оздоровлению институциональных условий контрактных взаимодействий.

Какими же инструментами право может обеспечить такие стимулы? С одной стороны, за счет институтов сверхкомпенсационной защиты, с другой — за счет режима защиты абсолютной.