<<
>>

§ 2. Модель сверхкомпенсационной защиты

Варианты модели

В контексте вышесказанного не приходится удивляться тому, что в ряде случаев позитивное право некоторых стран начинает защищать отдельные частные права за счет сверхкомпенсационных взысканий.

По классификации Калабрези и Меламеда эта модель защиты может быть отнесена к категории Property rule, так как она нацелена на пре­сечение правонарушений.

Существует несколько вариантов сверхкомпенсационных частно­правовых взысканий. Один из примеров — это институт карательных убытков (punitive/exemplary damages), распространенный в США в де­ликтном праве, в области гражданских исков при нарушении анти­монопольного законодательства, в некоторых иных сферах, а также ограниченно применяющийся в сфере защиты прав потребителей в случае нарушения некоторых категорий договоров. Известен этот институт и деликтному праву Англии, хотя и применяется он там на­много более сдержанно, чем в США[301].

Суть института карательных убытков состоит во взыскании с лица, совершившего умышленное (иногда и грубо неосторожное) граждан­ское правонарушение, в дополнение к доказанным убыткам еще и не­кой карательной компенсации, определяемой в результате мультипли­кации размера доказанных убытков на некий коэффициент (далее — мультипликатор)[302].

В чем смысл такой карательной компенсации?

Во-первых, с экономической точки зрения (т.е. с позиции сти­

мулов к изменению поведения)[303] такое карательное возмещение не столько адресовано конкретному ответчику, сколько направлено на то, чтобы компенсировать описанную выше проблему дисконтиро­вания потенциальными правонарушителями ожидаемых издержек от привлечения к ответственности на величину вероятности оного. Как мы ранее отмечали, чем сложнее привлечь правонарушителя к ответственности и взыскать с него фактические убытки, тем меньше эффект превенции от обычного иска о полной компенсации и тем выше стимулы к нарушению прав других лиц.

Для борьбы с этим право иногда дает жертве, которой все-таки удается привлечь отдель­ного нарушителя к ответственности, возможность взыскать убытки в кратном размере, что в глазах остальных потенциальных нарушителей приводит к увеличению величины ожидаемых издержек. Если право не может существенно повысить вероятность привлечения к ответ­ственности в форме полного возмещения, оно начинает достигать желаемого превентивного эффекта за счет повышения номинального значения санкции. Превентивный эффект от полного возмещения убытков, обеспечиваемого в 100% случаев причинения ущерба, рав­нозначен эффекту от взыскания карательных убытков в двукратном размере при вероятности привлечения к ответственности в 50%, четы­рехкратном размере — при вероятности в 25%, 10-кратном размере - при вероятности в 10% и т.д.[304]

Во-вторых, возможность взыскания карательных убытков выступает в качестве стимула к судебной защите гражданских прав и контролю за деятельностью предпринимателей со стороны граждан. Американская правовая система в меньшей степени доверяет этот контроль адми­нистративным органам и в большей степени делает акцент на част­ноправовой модели контроля {private enforcement). Логика здесь такая: меньше компетенции у проверяющих органов, больше возможностей для контроля посредством частной литигации. Но развитие практики контроля через частноправовую защиту своих прав жертвами злостных правонарушений без обращения к органам исполнительной власти сталкивается с серьезной проблемой. Во многих случаях убытки жертв оппортунизма предпринимателей не столь значительны, чтобы создать достаточные стимулы к подаче гражданских исков в условиях, когда литигация требует от граждан больших затрат сил, времени и средств. В связи с этим вместо усиления административного контроля амери­канская правовая система посредством института карательных убытков (а также ряда иных связанных институтов вроде допущения «гонораров успеха» и коллективных исков) создает институциональные условия для того, чтобы за превенцию случаев нарушения законных прав гра­ждан отвечали сами граждане, получающие хорошие стимулы к иници­ации защиты своих прав в рамках гражданской литигации.

Тем самым институт карательных убытков выступает в качестве элемента системы, в которой частные иски являются своего рода альтернативой админи­стративному контролю[305]. Если издержки активного административного надзора за бизнесом в форме лицензирования, санитарного и иного контроля ложатся тяжким бременем на плечи как добросовестного, так и недобросовестного предпринимателя, то регулирующая роль угрозы взыскания карательных убытков создает ожидаемые издержки в основном только для предпринимателей недобросовестных.

В-третьих, у этого института есть и сугубо этическая задача. Он вы­полняет функцию канализации своего рода общественной мести право­нарушителю за особо циничные и грубые формы гражданских правона­рушений. В США карательные убытки во многих штатах определяются не судьей, а вердиктом присяжных. Многие из них при определении суммы фиксируют искомый мультипликатор не столько по эконо­мическим соображениям, связанным с вероятностью привлечения к ответственности, сколько просто ориентируясь на свою моральную интуицию и реагируя на степень упречности поведения ответчика, а также его финансовую состоятельность. Чем богаче ответчик, тем более высокий размер карательных убытков может оказаться настолько чувствительным, чтобы он осознал всю упречность своего поведения и опасался повторять содеянное в будущем[306].

Итак, страх возмещения карательных убытков в теории может удерживать потенциальных нарушителей от оппортунистического и расчетливого попрания прав других лиц. Казалось бы, аккуратное использование такой модели защиты может действительно отчасти дезавуировать те недостатки, которые свойственны модели полной компенсационной защиты, особенно в тех случаях, когда другие меры реагирования на правонарушения (например, публично-правовая ответственность) недоступны или крайне неэффективны или вероят­ность выявления правонарушения и привлечения к ответственности катастрофически мала.

В то же время рецепция института карательных убытков создает множество вопросов, которые не место здесь анализировать.

Тут и про­блемы этического свойства (очевидное неосновательное обогащение успешного истца и нарушение базового для частного права принципа коррективной справедливости), и опасения в отношении непред­сказуемости судебных разбирательств, и экономические проблемы, вызванные, в частности, рисками возрастания по экспоненте недо­бросовестной судебной активности граждан и, соответственно, нео­правданных литигационных издержек в экономике.

Некоторые из указанных проблем на поверку оказываются несколь­ко преувеличенными или не выглядят нерешаемыми. Например, риск взрывного роста литигационных издержек может отчасти компенси­роваться тем, что чем более сильный эффект превенции создает угроза сверхкомпенсационных взысканий, тем меньше случаев самих правона­рушений и поводов для подачи исков[307]. Недобросовестные же иски могут блокироваться за счет более последовательного и полного перенесения расходов выигравшего спор ответчика на проигравшего истца.

Что же до проблемы непредсказуемости судебной дискреции в уста­новлении мультипликатора, то острота проблемы может быть снята путем установления предельного значения мультипликатора. Так, на­пример, в США в последнее время Верховный суд по деликтным искам склоняется во имя стабильности правоприменения и предотвращения труднопредсказуемых исходов дел о взыскании карательных убытков

к введению порога на уровне не более девятикратного соотношения размера карательных убытков и величины реальных убытков. Суд в одном из недавних решений указал, что пропорция соотношения карательных и компенсационных убытков, которая выражается более чем в однозначном числе, должна при отсутствии особых оснований к обратному презюмироваться неконституционной (так называемое правило single digit ratio)[308]. Иначе говоря, соотношение доказанных убытков и карательной компенсации, по мнению Суда, по общему правилу должно быть ограничено соотношением 1 к 9. Многие от­дельные штаты США недавно установили еще более низкие пороговые значения соотношения компенсационных и карательных убытков (в ряде штатов карательные убытки не могут превосходить 1, 2, 3 или 4 размера доказанных убытков)[309].

В сфере частных исков за нарушение антимонопольного законодательства США закон допускает умножение суммы доказанных убытков на три (так называемое treble damages rule)[310].

Нам представляется, что конечно же в идеальном мире, в котором лицам доступна вся необходимая информация, оптимальным решени­ем было бы установление судом мультипликатора на уровне, который позволил бы привести размер взыскания к такой величине, при кото­рой обеспечивалась бы 100%-ная превенция. Но в условиях, когда в ре­альности относительно точная информация о проценте вероятности взыскания полного размера убытков суду недоступна, предоставление суду неограниченной дискреции в определении величины мультипли­катора было бы вряд ли оправданным. Соответственно, в реальном мире правовой системе, которая решает признать карательные убытки, следует установить некие пороги, в пределах которых суду дозволено мультиплицировать размер реально доказанных убытков.

В то же время имеются и иные проблемы на пути институциали- зации карательных убытков в российском праве. Например, встает вопрос о том, не приведет ли взыскание карательных убытков к избы­точному давлению на деликвента в ситуациях, когда одно его право­нарушение причинило убытки множеству лиц и каждое из них предъ­явит иск о взыскании как своих действительных, так и карательных убытков[311]. Достаточно представить себе производителя машин, выпу- ставшего на рынок дефектную продукцию, которая причинила ущерб сотням покупателей. Если каждый в отдельном судебном производстве взыщет с ответчика карательные убытки в значительном размере, то это может привести к избыточному сдерживанию (pverdeterrence) и по­давлению стимулов выпускать на рынки сложные и инновационные продукты[312]. Возможные пути решения данной проблемы (развитие института коллективных исков, допущение только одного случая взы­скания карательных убытков за одно правонарушение и др.) требуется серьезно анализировать.

Кроме того, заслуживает серьезного анализа вопрос о справедли­вости взыскания карательных убытков наряду с привлечением к уго­ловной ответственности (когда таковая применима к нарушителю)[313].

Также следует детально рассмотреть вопрос о степени вины правона­рушителя, которая оправдывает применение института карательных убытков (умысел или умысел и грубая неосторожность).

В результате мы далеки от того, чтобы давать какие-то окончатель­ные ответы или призывать немедленно, без скрупулезного политико­правого анализа этот институт реципировать in toto. В то же время попытки осторожного регулятивного экспериментирования с данным институтом в строго ограниченных областях частного права нам пред­ставляются вполне допустимыми.

Институт карательных убытков (мультипликации доказанных убыт­ков на некий коэффициент) пока нашему праву практически незнаком. В то же время своеобразный близкий аналог можно найти в россий­ском потребительском законодательстве. В п. 6 ст. 13 Закона о защи­те прав потребителей указано на право взыскания с коммерсанта, нарушившего права потребителя и отказавшегося от добровольного удовлетворения его требований, штрафа в размере 50% от денежной суммы, в итоге присужденной судом в пользу потребителя. Иначе говоря, мультипликатор, определяющий размер карательной компен­сации, здесь установлен на уровне 0,5. Отличие этого особого штрафа от института карательных убытков состоит в том, что, во-первых, муль­типликатор применяется не к размеру убытков, а к любому денежному долгу, присужденному в пользу потребителя, а во-вторых, основанием для его начисления является не сам факт нарушения, а отказ коммер­санта удовлетворить требования потребителя в досудебном порядке.

Второй вариант сверхкомпенсационных взысканий состоит в уста­новлении на уровне закона законных неустоек, штрафов или иных фиксированных компенсаций, оторванных вовсе от суммы реальных убытков жертвы. На самом деле установление фиксированных неусто­ек, штрафов или компенсаций не гарантирует, что в итоге их размер окажется выше убытков жертвы, которые она смогла бы взыскать в рамках модели полной компенсации. В реальности убытки жертвы могут быть выше. Проблема эта не столь принципиальна в тех случаях, когда право оставляет жертве выбор между фиксированными штрафа­ми, неустойкой и компенсациями, с одной стороны, и обычным иском о возмещении своих убытков — с другой, либо устанавливает такие штрафы в качестве минимума взыскания убытков. В такой ситуации выбор в пользу фиксированных неустоек, штрафов и компенсаций либо отказ от возможности взыскать убытки в большем размере (при установлении этих санкций в качестве минимума взыскания убытков) в большинстве случаев (хотя и не всегда) будет означать, что убытки жертвы, которые она считает возможным доказать в суде, меньше, чем эти фиксированные величины. Так что с некоторой степенью условно­сти эти фиксированные штрафы, неустойки или компенсации можно считать также разновидностью сверхкомпенсационных взысканий. Сказанное тем более очевидно, когда закон устанавливает «кумуля­тивные» штрафы, неустойки или компенсации, которые жертва может в полном объеме взыскать наряду со своими убытками.

Вариант с фиксацией размера штрафа, неустойки или компенсации в законе в отрыве от доказанных убытков знаком нашему праву. Так, например, российское законодательство об интеллектуальной собст­венности предусматривает возможность взыскания правообладателем с нарушителя вместо обычных убытков так называемых компенсаций (п. 3 ст. 1252 ГК РФ). Особенность здесь состоит в том, что сам размер предельной компенсации в указанных нормах определяется не путем мультипликации размера реальных убытков, а путем мультипликации иных финансовых показателей. Например, согласно ст. 1515 ГК РФ за незаконное использование товарного знака с нарушителя может бьнь взыскана компенсация в двукратном размере рыночной стоимости права использования товарного знака либо в двукратном размере стои­мости товара, на котором был незаконно размещен товарный знак. Не­давно в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 2013 г. № 16449/12 Суд подтвердил, что нормы о конкретных размерах компенсаций являются устанавливающими пределы ответ­ственности и суд с учетом конкретных обстоятельств вправе взыскать меньше. Кроме того, нормы ГК РФ о защите интеллектуальных прав наряду с установлением кратных компенсаций допускают выбор жертвы в пользу взыскания компенсации в фиксированном размере (например, ст. 1515 ГК РФ устанавливает ответственность за нарушение прав на товарные знаки в размере от 10 тыс. до 5 млн руб.).

Другой пример представляет нам п. 1 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ. Согласно данной норме собственник здания в случае причинения вреда жизни и здоровью граждан в результате разрушения или повреждения принадлежащего ему здания, а также нарушения требований к обеспечению безопасной его эксплуатации обязан в со­ответствии с гражданским законодательством выплатить жертве сверх суммы возмещения вреда указанные в данной норме фиксированные компенсации (от 1 до 3 млн руб. в зависимости от тяжести причинен­ного вреда).

О законных неустойках в договорном праве речь более подробно пойдет в следующем разделе книги, который посвящен моделям за­щиты договорных прав.

Сфера возможного применения

Права, применительно к которым осторожные регулятивные эк­сперименты по введению сверхкомпенсационной защиты в виде либо карательных убытков, либо фиксированных штрафов, неустоек или компенсаций могут быть признаны prima facie обсуждаемыми, — это прежде всего такие права, вероятность выявления нарушения которых и фактической судебной защиты по модели полной компенсации край­не низка (например, из-за проблем со стимулами к судебной защите у слабой стороны или сложностей в доказывании факта правонаруше­ния или размера фактических убытков). При этом огромное значение имеет правовой мониторинг состояния уровня защищенности прав в соответствующей сфере. Чем менее благополучно положение дел в сфере безопасности тех или иных прав, тем больше поводов как минимум задуматься о возможности введения карательных компенса­ций. Чуткое отношение к реальной юридической практике позволяет своевременно выявить болевые точки, а внимательный их экономи­ческий анализ — определить истинные причины такого состояния дел. В ряде случаев, если альтернативные средства лечения не помогают, менее эффективны или просто недоступны, регулятор может оценить возможность и такого радикального для классического частного права средства защиты, как предоставление жертвам права на взыскание карательных компенсаций.

Где же может быть допущена такая форма ответственности?

Потребительское право здесь является наиболее очевидным пре­тендентом на рецепцию института карательных компенсаций. Потре­бители обладают столь слабыми возможностями судиться с коммер­сантами, а зачастую и стимулами к этому (в случае незначительных сумм ущерба), что в силу описанного эффекта дисконтирования это практически развязывает последним руки в отношении попрания прав потребителей[314]. В плане агрегированных величин тот факт, что несколь­ко десятков человек из 100 тыс. жертв сотового оператора, который незаконно списал с лицевых счетов этих 100 тыс. своих абонентов по 100 руб. и заработал на этом 10 млн руб., выиграет иск о полном возмещении убытков и вернет себе 100 руб., не может оказать абсо­лютно никакого сдерживающего эффекта. Эти ожидаемые издержки от проигранных судебных процессов настолько ничтожны, что у опе­ратора (если откинуть фактор деловой репутации и исключить риск привлечения к публично-правовой ответственности) нет никаких поводов воздерживаться от такой махинации. В условиях доступности потребителю права на сверхкомпенсационные взыскания соотношение издержек и выгод для данного оператора будет несколько иным. Если он будет знать, что один абонент, успешно доказавший причинение ущерба, получит с него не 100 руб., а десятки тысяч рублей в качестве карательной компенсации и это создаст стимулы для других подавать такие же иски, то целесообразность оппортунистического поведе­ния будет поставлена под серьезное сомнение. В этом плане следует всячески поддержать предусмотренный потребительским законода­тельством институт 50%-го штрафа от неуплаченной потребителю денежной суммы. Сделанные выше выводы показывают, что имеются основания как минимум сохранить этот институт, а как максимум наращивать сверхкомпенсационные, карательные взыскания в сфере потребительского права.

Существуют ли еще сферы, где такая повышенная ответственность могла бы быть оправданной?

Как нам кажется, есть определенные основания как минимум заду­маться над тем, чтобы допустить применение сверхкомпенсационных взысканий и за рамками норм Закона о защите прав потребителей в ситуации некоторых особо предосудительных случаев гражданских правонарушений, а именно случаев, когда нарушение осуществляется в манере, которая позволяет охарактеризовать поведение нарушителя как явно недобросовестное (например, в ситуации, когда правонару­шение осуществляется умышленно с целью причинить вред жертве или извлечь неправомерный доход)[315]. Похожее решение предлагалось недавно в рамках одного из проектов реформирования ГК Франции[316].

Безусловно, реализация этой идеи о более широком применении института карательных компенсаций требует серьезной проработки. Мы не готовы без проведения специального исследования предлагать столь смелый шаг. В то же время есть сфера, применительно к которой основания для такого регуляторного эксперимента особенно серьезны. На наш взгляд, такого рода повышенную ответственность на случай явно недобросовестных правонарушений можно было бы закрепить в отношении случаев, когда жертвой правонарушений оказываются физические лица, а нарушителем — коммерческая организация. В отно­шении случаев нарушения прав граждан коммерческими компаниями в пользу сверхкомпенсационности имеется весьма серьезный аргумент. Сложности в инициации обычным гражданином судебной защиты, финансирования услуг юристов и ведения длительного процесса во многих случаях подавляют стимулы к подаче исков, что позволяет потенциальным правонарушителям дисконтировать издержки, свя­занные с планируемым нарушением прав граждан, фактически до нуля (при отсутствии серьезных рисков, связанных с публично-правовой ответственностью, и в условиях принятых в России копеечных при­суждений морального вреда).

Особенно уместно введение карательных компенсаций было бы в отношении случаев причинения вреда жизни и здоровью граждан в результате умышленного или грубо неосторожного деликта, совер­шенного предпринимателями или коммерческими организациями. Российская действительность полна примеров ужасных историй, когда халатность предпринимателей, во имя краткосрочной прибыли ци­нично игнорирующих требования безопасности своей деятельности и продукции, приводила к гибели или причинению серьезного вреда здоровью людей, зачастую массового характера. Не секрет, что госу­дарственный надзор за деятельностью предпринимателей (в том числе лицензирование, санитарный, пожарный надзор и т.п.) крайне неэф­фективен и сопряжен с колоссальными издержками для предпринима­тельской активности, обременяя как недобросовестных, так и добро­совестных предпринимателей. Уголовная же ответственность нередко возлагается на менеджмент компаний, не обременяя в финансовом плане собственников и не создавая для них стимулы к найму такого менеджмента, который будет относиться к безопасности деятельности своих компаний с должной заботливостью и осмотрительностью. В той же степени, когда административная ответственность возлагается на само юридическое лицо, ее размер чаще всего оказывается недоста­точным для превенции таких правонарушений. Административные штрафы устанавливаются ex ante и ограничивают суды в возможности определения суммы, способной осуществить превенцию соответству­ющего правонарушения данной категорией предпринимателей.

В связи с этим интенсификация использования частноправовых ка­рательных взысканий за грубо неосторожное (и тем более умышленное) причинение предпринимателями вреда здоровью и жизни граждан мо­гла бы оказаться крайне уместной. Просто нелогично, что закон дарует право на сверхкомпенсационные взыскания потребителю на случай нарушения его договорных прав при покупке телевизора, но отказыва­ется даровать аналогичное право гражданам на случай причинения их жизни или здоровью ущерба в результате грубой неосторожности или умысла коммерческой компании за рамками договорных отношений.

Некоторые выводы

Таким образом, на наш взгляд, право может устанавливать, что в случае некоторых типов правонарушений к нарушителю может при­меняться один из двух вышеописанных вариантов карательных сверх­компенсационных взысканий. Угроза применения таких карательных санкций неминуемо повысит уровень защищенности гражданских прав, увеличит вероятность того, что жертва сможет де-факто возме­стить свои реальные убытки, несмотря на сложности в их доказывании, а также создаст для потенциального нарушителя, рассматривающего целесообразность нарушения, дополнительные стимулы к тому, чтобы склониться к выбору в пользу уважения прав ближнего и вступления с ним в ex ante переговоры по поводу их выкупа[317].

Безусловно, и вариант с карательными убытками, и вариант с фик­сированными в законе штрафами и компенсациями могут в конкрет­ной ситуации не обеспечивать 100%-ную превенцию. Так, например, очевидно, что в рамках американского варианта установления поро­гового значения мультипликатора по деликтным искам посредством single digit ratio в тех случаях, когда величина вероятности привлече­ния нарушителя к полной компенсационной ответственности равна, скажем, всего 5%, превенция правонарушений не будет эффективно осуществлена. В таких случаях даже 10-кратный размер убытков не будет достаточным для того, чтобы нивелировать проблему дискон­тирования и обеспечить искомый 100%-ный уровень превенции как минимум неэффективных правонарушений[318]. То же можно сказать и о фиксированных штрафах. В то же время в условиях, когда идеаль­ное решение недоступно, некоторое приближение к идеалу лучше, чем стояние на месте.

Но серьезные проблемы в применении этих инструментов исключа­ют как минимум на данный момент реальную возможность широкого применения этого законодательного приема за рамками отдельных строго ограниченных областей. Допущение более широкого исполь­зования карательных денежных компенсаций в сфере гражданских правонарушений возможно только после серьезного изучения всех релевантных издержек и выгод от принятия такого решения. Так что рассчитывать на карательные компенсации как на универсальное ре­шение проблемы превенции правонарушений вряд ли приходится.

<< | >>
Источник: Карапетов А.Г.. Экономический анализ права. — М., 2016. — 528 с.. 2016

Еще по теме § 2. Модель сверхкомпенсационной защиты:

  1. Глава 1. МОДЕЛИ ЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
  2. § 3. Модель реституционной компенсационной защиты
  3. § 2. Сверхкомпенсационные карательные санкции за нарушение договора
  4. 4.5. Модели рыночной экономики. Особенности белорусской экономической модели
  5. Основной формой защиты права на коммерческую тайну является судебный порядок защиты
  6. 4. Модель «совокупный спрос и совокупное предложение» как базовая модель макроэкономического равновесия
  7. Формы защиты гражданских прав. Конституционное право на судебную защиту и его гарантии в современном гражданском судопроизводстве.
  8. Защита коммерческих интересов при составлении и исполнении контракта купли-продажи 8.3.1. Защита интересов продавца
  9. Оглавление I. Введение (МКБ и ГБ). 1 1. Определение контекста (МКБ). 1 2. Определение задачи (ГБ). 6 II. Мир мыслительного процесса (ГБ). 9 III. Металог: почему ты рассказываешь истории? (МКБ) 16 IV. Модель (ГБ). 18 V. Ни сверхъестественное, ни механическое (ГБ). 25 VI. Металог: зачем нужны безвредные лекарства для успокоения больного? (МКБ). 31 VII. Пусть левая рука твоя не знает... (ГБ). 33 VIII. Металог: секреты (МКБ). 38 IX. Защита веры (ГБ). 40 X. Металог: к чему ты подбираешься? (МКБ) 45 X
  10. § 2.26. Классификации моделей правовых режимов государственно-частного партнерства и моделей государственно-частного партнерства
  11. § 1. Понятие и основные гражданско-правовые способы защиты вещных прав 1. Гражданско-правовая охрана и защита вещных прав
  12. 1.5 Модели организационного поведения
  13. 3.5. Модели в рамках экономической системы
  14. Модели экономического роста