<<
>>

2.9. Нормативистская концепция права в XX в. (Х. Кельзен)

Двадцатый век по замыслу архитекторов проекта «модерн» должен был стать апофеозом человеческой истории, «триумфом воли». Первая мировая война была принята за досадную случайность на этом пути, Вторая – с очевидностью означала крах проекта.

Человек не смог ужиться с самими собой без Бога. На доставшемся ему в рамках эксперимента нетронутом острове Утопия (Нигдея) «человек разумный» построил не библиотеку и музей, а концлагерь и психиатрическую больницу[712].

В рамках этого «восхождения» человека к вершинам своей самостийности немалую роль сыграла европейская юриспруденция. Она давно уже попала в гравитационное поле позитивизма и в своем развитии также должна была вместе с материнской цивилизацией пережить ее взлеты и падения. Имя австрийского юриста Ханса Кельзена символизирует собой пик этого «развития».

Ханс Кельзен (1881-1973 гг.) выступил как теоретик-основатель нормативизма. Но, безусловно, неверным явилось бы представление о Х. Кельзене как о «зачинателе» нормативистской школы.

Вся предшествующая эпоха была пропитана аналогичными идеями, а потому Х. Кельзен с его «Чистым учением о праве» (1934 г.) выступил как талантливый систематизатор уже накопленного юридического опыта. Нормативизм не возник спонтанно, для «чистой теории права» уже был подготовлен основательный фундамент.

Вполне оправданно видеть в нормативизме Х. Кельзена логическое развитие идей Французской буржуазной революции. Разрушение традиционного домодернистского общества, смещение сакральной власти суверенитета и заполнение образовавшегося вакуума власти идеей «народного суверенитета» привели к распространению качества божественного на посюсторонний профанный мир. Доверие толпы к утвердившемуся новому порядку было куплено лестью: качества «верховного существа» и «бессмертного законодателя» (Робеспьер) были перенесены на народонаселение государства[713].

«Исходным пунктом действия права становится ни из чего не выводимая авторитетная воля: рождающаяся тогда «юридическая теория действия» рассматривала конституцию как «причину самой себя», как первопричину собственного возникновения, в связи с чем никоим образом не может быть доказано внешнее воздействие какой-либо правовой нормы в отношении «основной нормы» или конституции, а также и по отношению к правопорядку как единому целому: «объективно оценивать действия какого-либо правопорядка также можно лишь исходя из него самого»»[714].

Именно эту идею Х. Кельзен и помещает в основу своего учения о праве. Согласно «чистой теории» все право представляет собой систему иерархически упорядоченных правил поведения, каждое из которых подчиняет себе группу нижестоящих норм, но, в свою очередь, подчиняется вышестоящей норме. Таким образом, все здание права предстает в виде идеальной пирамиды, в которой каждая отрасль или институт права являют собой правильную кристаллическую решетку. Любая пустота в этой системе воспринимается как ненормальная (пробел в праве) и подлежит скорейшему наполнению (устранение или восполнение пробела за счет аналогии).

При этом содержательное наполнение отдельных норм должно увязывать только с вышестоящей нормой. Право, по Х. Кельзену, должно быть очищено от всяческого влияния со стороны внеюридического знания: религии, нравственности, политики, эстетики и пр. Именно на этом основана «чистота» кельзеновского учения о праве. Юридическая сила нормы всецело вытекает из юридической силы вышестоящей нормы. Совпадение или несовпадение нормы права с требованиями религиозной совести или нравственности не оказывает никакого влияния на действенность нормы права.

И, действительно, как иначе, спрашивает Х. Кельзен, объяснить тот факт, что восклицание «Да здравствует республика!» никоим образом не касается правопорядка в республиканском государстве, но стоит только сделать шаг в сторону – пересечь государственную границу и в условиях монархического строя аналогичное высказывание будет уже расценено как посягательство на государственные основы.

Сформировать заключение, использовав в качестве большей посылки религиозную или нравственную норму, не получится, т.к. в указанном случае большая посылка утрачивает свою универсальность, что в принципе не совместимо с характером религии (нравственности).

А потому религия, нравственность должны отказаться от всяких попыток вмешательства в сферу правового, а право – от иллюзии проводника доброго в человеческий мир. Категории «доброго» и «злого» покидают сферу права: «секуляризация насилия отменяла проблему греха и кары»[715].

Как иначе можно объяснить тот факт, что состав такого преступления как клевета был исключен из Уголовного кодекса РФ Федеральным законом от 07.12.2011, а законом от 28.07.2012 был вновь установлен? Попытка оправдать такие колебания законодателя с помощью, якобы, дважды изменившейся за указанный срок степени общественной опасности деяния явно обречены на неудачу. «Чистая теория права» Х. Кельзена, напротив, и не предпринимает такой попытки, а прямо утверждает абсолютную автономность права. Если спортсмен в рамках спортивного состязания по боксу лишает жизни своего оппонента, то содержит ли это деяние в себе признаки такого состава преступления как «Убийство»? Формально уголовное законодательство России не предусматривает такого основания, исключающего преступность деяния, как спортивное состязание[716]. А потому, если вина (в форме прямого или косвенного умысла) будет установлена, то лицо будет привлечено к уголовной ответственности.

Право как нормативный принудительный порядок окончательно отрывается от своих первоистоков и превращается в идеальный лабораторный конструкт. Поэтому вопрос о том, допустим ли согласно действующему российскому семейному законодательству брак между бывшими зятем и тещей может лишь вначале вызвать недоумение. Но обращение к ст. 14 «Обстоятельства, препятствующие заключению брака» Семейного кодекса РФ 1995 г. развеивает все сомнения: такой брак возможен[717].

Принципиально важным для уяснения природы нормативизма является разрешение проблемы первоисточника всей правовой пирамиды.

На вопрос о том, из чего конкретная норма черпает свою юридическую силу, Х. Кельзен отвечал – из вышестоящей нормы; на вопрос же о начальном звене данной цепи следовал ответ об «основной норме» (die Grundnorm). Именно «основная норма» располагается в вершине правового здания, она первопричина всего права: «мы допускаем существование нормы, согласно которой акт, толкуемый как создание конституции, должен рассматриваться как акт, устанавливающий объективно действительные нормы»[718]. А «принадлежность определенной нормы к определенному порядку обусловлена тем, что последнее основание действительности этой нормы есть основная норма этого порядка»[719].

Например, нормативизм волне может объяснить содержание ст. 8 «Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права» Трудового кодекса РФ 2001 г.:

«Работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, принимают локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (далее - локальные нормативные акты), в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями»[720].

Почему правом локального нормотворчества наделены все работодатели, за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями? Нормативистский подход к праву исключает ненужные и в данном случае абсолютно неплодотворные попытки объяснения смысла указанной нормы. Тот вариант, в котором она сформулирована, легализован (установлен) вышестоящей нормой – ст. 5 «Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права» Трудового кодекса. Ст. 5, в свою очередь, вытекает из ст. 2 «Основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений». Положения Трудового кодекса далее могут быть выведены из ст. 37 Конституции РФ, посвященной вопросам труда.

Она, в свою очередь, - из ст. 7 Конституции РФ, постулирующей социальный характер РФ. И, наконец, ст. 7 Конституции в какой-то мере может быть выведена из ст. 1, определяющей Россию как демократическое правовое государство. «Именно основная норма конституирует единство некоего множества норм, так как она представляет собой основание действительности всех норм, принадлежащих к этому порядку»[721].

Но в ходе такого логического построения мы, тем не менее, не достигаем «основной нормы», а остаемся в поле ее технических воплощений. «Основная норма» представляет собой идеально-реальное понятие. Реально она потому, что позитивизм отказывается иметь дело с метафизическими сущностями. Идеальна же она в силу недоступности правоприменителю для ее непосредственного восприятия. Ни ст. 1 конституционного акта, ни его наиболее важная первая глава не заключают в себе «основной нормы». «Основная норма» как основание действительного правопорядка недоступна человеческому восприятию. Она не может быть выражена текстуально даже в наиболее отвлеченных правовых категориях типа «правопорядок», «суверенность» и пр. Содержание каждой нормы объективного права «невозможно вывести из этой основной нормы. Ведь основная норма ограничивается делегированием нормотворческой власти, т.е. установлением правила, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы»[722].

По сути, Х. Кельзен наделяет «основную норму» статусом простейшего понятия. Определение такого понятия логически невозможно, т.к. недоступной является ссылка на родовой признак. Действительно, как объяснить незрячему с детства человеку, что представляет собой синий цвет? Что такое «синий»? Определение «светло-синего» становится технически возможным, т.к. появляется возможность соотнести его с более общим понятием «синего». Первооснова же («синий») неизменно ускользает от любой попытки рационального осмысления.

Тем самым нормативизм как ответвление позитивизма, всячески стремящегося к вытеснению из бытового восприятия мира необъяснимых рациональным методом явлений, в случае с «основной нормой» сам вынужден обращаться к метафизике.

«Основная норма» явно наделяется Х. Кельзеном статусом внепозитивной сущности. Сакральность, вытесненная из государства и права в эпоху буржуазных революций[723], неизменно возвращается в искаженных и уродливых формах. Конституция постулируется как заменитель Завета. В этом смысле характерна процедура, используемая в современных государствах для приведения к присяге новоизбранного президента и новоназначенных судей конституционных судов: произнесение клятвы с возложением руки на текст конституции.

Сам принцип законности, постулируемый сегодня как общеправовой, является прямым следствием утвердившегося нормативизма. Но очевидно, что идея универсальности, абсолютности и вездесущности закона, сконцентрированная в этом принципе, противоречит истории права. На заре своего существования любое национальное право складывается мозаичным способом через непоследовательное осмысление не связанных друг с другом казусов. Любое право в своей родословной казуистично. А потому ориентация на случай со всеми возможными его гранями и отклонениями от нормы – имманентно присущи праву. Закон же как воплощение кельзенской «основной нормы» сознательно глух к случаю.

Так, 17 июля 2014 г. Конституционный Суд РФ рассмотрел следующее дело:

В соответствии с частью 11 статьи 3 Федерального закона от 7 ноября 2011 года № 306-ФЗ «О денежном довольствии военнослужащих и предоставлении им отдельных выплат» членами семьи военнослужащего, гражданина, призванного на военные сборы, или инвалида вследствие военной травмы, которые имеют право на получение единовременного пособия, предусмотренного частью 8 данной статьи, и ежемесячной денежной компенсации, установленной ее частями 9 и 10, независимо от нахождения на иждивении погибшего (умершего) кормильца или трудоспособности считаются супруга (супруг), состоящая (состоящий) на день гибели (смерти) военнослужащего, гражданина, призванного на военные сборы, или инвалида вследствие военной травмы в зарегистрированном браке с ним, родители военнослужащего, гражданина, призванного на военные сборы, или инвалида вследствие военной травмы, дети, не достигшие возраста 18 лет, или старше этого возраста, если они стали инвалидами до достижения ими возраста 18 лет, а также дети, обучающиеся в образовательных организациях по очной форме обучения, – до окончания обучения, но не более чем до достижения ими возраста 23 лет; при этом супруге (супругу) и родителям военнослужащего, гражданина, призванного на военные сборы, или инвалида вследствие военной травмы право на ежемесячную денежную компенсацию, установленную частями 9 и 10 данной статьи, предоставляется при условии, что указанные лица достигли возраста 50 и 55 лет (соответственно женщина и мужчина) или являются инвалидами.

Конституционность данного законоположения оспаривала заявительница гражданка Г.Н. Куликова – мачеха военнослужащего М.Л. Куликова, погибшего в 1977 году при исполнении служебных обязанностей в период прохождения военной службы по призыву в Германской Демократической Республике. Неконституционность части 11 статьи 3 ФЗ «О денежном довольствии военнослужащих и предоставлении им отдельных выплат», по мнению заявительницы состояла в том, что она не распространяет свое действие на фактических воспитателей, с которыми воспитуемый не состоял в признаваемой семейным законодательством юридической связи. Именно такие отношения по фактическому воспитанию и сложились между мачехой М.Л. Куликовой и пасынком М.Л. Куликовым.

Конституционный Суд РФ занял следующую позицию:

«Осуществляя соответствующее правовое регулирование, федеральный законодатель – с учетом того, что Конституция Российской Федерации не закрепляет конкретные меры социальной защиты, объем и условия их предоставления тем или иным категориям граждан, – вправе при определении организационно-правовых форм и механизмов реализации социальной защиты граждан, оставшихся без кормильца, в том числе членов семьи погибшего (умершего) военнослужащего, устанавливать круг лиц, имеющих право на те или иные конкретные меры социальной поддержки, и перечень этих мер, а также регламентировать порядок и условия их предоставления (курс. – мой)»[724]. Соответственно, норма части 11 статьи 3 ФЗ «О денежном довольствии военнослужащих и предоставлении им отдельных выплат» признана соответствующей Конституции РФ.

Иными словами Конституционный Суд РФ просто констатировал отсутствие у фактического воспитателя права на получение соответствующих выплат именно потому, что оно не закреплено ФЗ. В более упрощенном виде данная позиция выглядит так: субъективное право не нарушено, т.к. его нет. Закон соответствует самому себе, норма тожественна сама себе. Конституционный Суд РФ лишь делает общую отсылку к некоему «публично-правовому механизму возмещения» такого вреда, предполагая тем самым дискретный характер полномочий государства в этом вопросе. А чем принципиально отличается воспитание ребенка родителем и фактическим воспитателем, он не объясняет.

Нормативизм – это тавтология закона. Закон легитимирует себя сам в силу факта своего существования. Современный юрист уже не в состоянии ответить на вопрос, почему уголовный закон современных государств сохраняет в себе норму о недопустимости реализации смертной казни в отношении лица, по завершении судебного разбирательства впавшего в слабоумие? Почему нельзя казнить умалишенного? Никакая ссылка на принцип человеколюбия не спасает положения, т.к. лишение жизни умалишенного в какой-то части было бы гораздо более гуманным актом, чем смертная казнь лица, пребывающего в здравом уме. Ответ на этот вопрос коренится в архетипах христианской культуры, когда любой должен получить шанс к прощению через покаяние даже в последний момент своей земной жизни (см. описание распятия Христа в Евангелии от Луки (23:32-43)).

Современное право сознательно обрекло себя на стерилизацию. Оно выиграло от этого в своей системности, логической выверенности. Каждая норма получила заранее определенную ей ячейку в общем здании права. «Идея иерархического строения формы права дает континентальному юристу исключительно важное чувство психологического комфорта, основанное на вере в отсутствие рассогласованности в объяснениях того, что можно, дoлжно или запрещено совершать по праву»[725]. Но за это европейское право поплатилось неизмеримо большим: своей природой.

Современная учебная литература по теории и истории государства и права усматривает свой идеал в правом государстве с легкостью определяет последнее как «государство господства права». Будучи воспитанным в условиях нормативизма, современный юрист, даже не замечает невероятного этатистского потенциала такой теоретической формулировки. Господство права во всех сферах общественных отношений воспринимается как прогрессивное явление, через которое, якобы, все более устраняется пробельность в правовой регламентации общественных отношений. Разрастание правовой пирамиды в геометрической прогрессии только приветствуется. Но еще столетие назад отечественный правовед определил бы такое государство не иначе как полицейское. Нормативизм стирает грань между правовым и полицейским. Именно «благодаря» нормативизму стали возможными многие бесчеловечные юридические практики Второй мировой войны[726]. Убежденность в том, что в течение последнего полувека мы переживаем «возрождение» естественного права, является не более чем самоуспокоением.

<< | >>
Источник: В.В. Сорокин. История и методология юридической науки: учебник для вузов /под ред. д-ра юрид. наук, профессора В.В. Сорокина. – Барнаул,2016. – 699 с.. 2016

Еще по теме 2.9. Нормативистская концепция права в XX в. (Х. Кельзен):

  1. Нормативистские концепции права
  2. 89. Нормативистская школа права
  3. § 2. Позитивистскийнормативизм Кельзена
  4. 68. Плюралистическая концепция права Б. А. Кистяковского, феноменологическая концепция Н. Н. Алексеева, интегральная школа
  5. Нормативистская (абстрактно-нормативная) теория.
  6. 1.11. Критика нормативистской методологии отечественного юридического образования
  7. Социологические концепции права
  8. Концепция «общественного права» В.Н. Лешкова
  9. Концепция «общественного права» В.Н. Лешкова
  10. Четвернин “Современные концепции естественного права”:
  11. Реалистическая концепция права
  12. Психологические концепции права
  13. Социологическая концепция права H.M. Коркунова
  14. 2.4. ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
  15. «Основные концепции происхождения гос-ва и права.»
  16. Неоконсервативная концепция государства и права А.И. Солженицына
  17. § 1. Концепция пробельности права в учениях различных правовых школ
  18. Тема 16 МЕСТО ПОЗИТИВНОГО ПРАВА В НЕПОЗИТИВИСТСКИХ КОНЦЕПЦИЯХ
  19. Основатель концепции психологического (интуитивного) права профессор Л. И. Петражицкий