<<
>>

Право по своей сути (генетически и функционально) связано

с предотвращением и разрешением социальных конфликтов; для права более естественна реакция на правонарушение, а не на правомерное поведение. Искусственность концепции позитивной юридической ответственности предопределена тем, что в общей массе юридических предписаний поощрительные нормы составляют явное меньшинство.

Основанием негативной юридической ответственности является правонарушение с соответствующим составом. Если признается существование позитивной юридической ответственности, тогда придется дать развернутое описание состава правомерного поведения с анализом всех его элементов – субъекта, объекта, объективной и субъективной сторон. В целом это возможно сделать, рассуждения о составе правомерного деяния будут наукообразными, но ценность такого текста будет не очень высока, так как ситуация столь детального анализа правомерного поступка в практике является исключительной.

Как известно, предмет науки необходимо отличать от объекта исследования. Предмет науки является результатом дифференциации научного познания и особого, специфичного взгляда представителя данной науки на изучаемый объект.

Обычно указывают на то, что предмет науки, как нечто первичное, предопределяет и соответствующий метод. Но В.С. Нерсесянц следующим образом обосновывает дуализм объектов и единство предмета науки «Общая теория права и государства»: «Хотя юридическая наука и изучает два объекта (право и государство), однако она, как и всякая наука, имеет и вообще может иметь лишь один предмет. Это означает, что два фактически разных объекта (право и государство) исследуются и познаются в рамках и с позиций юридической науки»[357]. По сути, правовед исходит из характерного для неклассической методологии тезиса – предмет науки определяется методом, то есть «что» исследует ученый определяется тем «как» он исследует[358].
Характерно, что в переводе с древнегреческого слово «метод» означает «путь», то есть ученый, выбирая тот или иной метод, определяет и направление своего исследования и входит в соответствующий сегмент социальной реальности.

Именно формально-юридический метод позволяет признавать юриспруденцию наукой со своим предметом. Этот метод требует рассматривать право как особый социальный институт, обеспечивающий форму общественных отношений. Если, например, конституционалист исследует партийную или избирательную системы страны, то его интересует, прежде всего, соответствующее законодательство, официальные процедуры, судебная практика и т.д.; для него важна не эффективность методов политической деятельности, а их законность. Политолог, изучая формы и приемы политической борьбы, может дать ценный материал правоведу для разработки соответствующих юридических механизмов, которые предотвращают злоупотребления правами и свободами в политической сфере. Поэтому возможно и даже необходимо обращаться к достижениям и методологии иных социальных наук (политологии, юридической социологии, психологии и т.п.), но это должно делаться в контексте основной цели работы и не приводить к утрате юридического характера всего исследования.

Предмет общей теории права В.М.Сырых определил так: с одной стороны, выделена правовая надстройка (нормы права, правоотношения, система права, правосознание), а с другой – иные социальные явления, которые связаны с правовой надстройкой, то есть собственно правом[359]. Если не отличать социальные явления, составляющие саму юридическую материю, от иных социальных явлений, которые влияют на функционирование права, то происходит размывание предмета юриспруденции. Речь идет не о сужении кругозора и формализации мышления ученого-юриста, а о методологической установке «различать, а не смешивать». Это касается вопроса и общего определения права.

Многообразие подходов к праву соответствует сложности самой юридической практики. Но этот факт не является основанием для признания самых разнообразных и сверхоригинальных концепций права.

Эти концепции должны не просто иметь какое-то отношение к праву, а носить именно юридический характер. «Симптомом» утраты юридического характера той или иной концепции права и «выхода» правоведа из юриспруденции в сферу иной гуманитарной науки является отрицание или пренебрежение такими признаками права как институциональность, формальная определенность, официальный характер, реализуемость и иные. Так, термин «источник права» употребляется во множестве смыслов – материальном, историческом, идеологическом, доктринальном, информационном и т.п. Но, признавая это многообразие значений, никогда нельзя забывать о многочисленной корпорации юристов-практиков, для которых источник права – это, прежде всего, источник юридической нормы, ссылка на которую и делает его акт реализации права нормативно и официально обоснованным.

Где же критерий сохранения собственно юридического предмета исследования? Ответ содержится в римской классической юриспруденции – обобщения допустимы как результат разрешения схожих юридических ситуаций. Павел настаивал: «Не на основании общего правила устанавливаются правомочия, а на основании правомочий создаются правила» (D.50.17.1). В целом римские юристы настороженно относились к обобщенным терминам и определениям. Находясь в гуще общественной жизни, римские юристы осознавали, что ссылки на общие понятия и принципы могут носить конъюнктурный и субъективный характер. Многие теоретические положения современной теории права восходят к римскому праву, но формулировались они в контексте разрешения конкретных правовых ситуаций. Поэтому для адекватного понимания этих правовых конструкций важно учитывать практический контекст их возникновения. Так, утверждение о том, что по отношению к носителю абсолютного права «каждый и всякий» является обязанным лицом, на первый взгляд, кажется абстрактным и лишенным практического значения. Но деление правоотношений на абсолютные и относительные содержалось в самом различении римскими юристами actio ad rem и actio ad personam.

В вещных исках потенциально истцом в суде (например, за нарушение права собственности) могло стать любое лицо, а в персональных исках ответчиками могут быть определенные лица (например, перед покупателем обязанным лицом выступает продавец).

И в истории российского законодательства был период, когда оно непосредственно и естественно «вырастало» из юридической практики. В допетровское время в приказах велись «указные книги», в которые записывались дела, вызывавшие сложности в разрешении из-за пробелов или противоречий в действующем законодательстве. Эти вопросы объединялись в «статейных списках», которые подавались, как правило, в челобитный приказ, что, по сути, было своеобразной формой законодательной инициативы. Так, например, важнейшим источником Соборного Уложения 1649 года стали «указные книги» приказов. Возможно, что по содержанию и требованиям юридической техники принимаемые акты не были образцовыми, но речь идет о позитивном алгоритме законотворчества – нормативно-правовые акты обобщают материал, накопленный в сфере юридической практики и являются «нормативной» реакцией на ее реальные запросы и тенденции развития. Такой позитивный стиль правотворчества отражается в самой этимологии русских юридических терминов «свод» и «уложение» – «сводить» и «укладывать» то, что накоплено. Тогда как иностранный термин «кодекс» не столь этимологически глубок и динамичен; в латинском языке слово «codex» первоначально имело значение «бревно», а затем «книга», то есть семантика этого термина статична и способствует возникновению установки просто копировать уже готовый текст, книгу.

В начале XVIII в. была прервана традиция составления и принятия систематизированных актов (судебников и уложений) по мере накопления материала в административной и судебной практике. М.Ф. Владимирский-Буданов пишет: «Кодификация XVIII в. существенно отличается от московской тем, что в XVIII в. законодатель требовал не только сведения в кодекс местного законодательного материала¸ но в основном образования нового кодекса по образцу западноевропейских»[360] Трудно не признать, что такой стиль законотворчества сохранился до настоящего времени.

Так, по-видимому, одной из причин упорного нежелания хотя бы начать обсуждение вопроса о систематизации предпринимательского (хозяйственного) права является тот факт, что при разработке проекта предпринимательского кодекса трудно использовать уже привычный метод компиляции соответствующих иностранных кодексов. Специфика этой комплексной отрасли права предполагает, что законодатель должен внимательно изучить практику общих и арбитражных судов, провести исследование «теневого права» в этой сфере и не просто учесть своеобразие предпринимательства в России, но разработать именно российский вариант кодекса. Такой стиль кодификации в нашей стране пока еще не сложился.

Относительно недавнее возникновение в XIX в. теоретической юриспруденции можно считать прогрессом права, если сохраняется установка на то, что обобщения в теории права возникают как реакция на потребности юридической практики. Точно также и сам факт существования корпорации ученых-юристов является лишь следствием наличия сообщества юристов-практиков. Рискуя быть обвиненным в узком нормативизме, все же осмелюсь утверждать, что в основе юридической онтологии лежит определение права как формального регулятора типичных социальных ситуаций. Распространенность «широких» трактовок права среди ученых-юристов можно объяснить не только бесспорным фактом взаимодействия позитивного права с иными социальными институтами и явлениями, но и психологией научного труда. Правовед погружен в нормативное и формальное, и именно поэтому иногда допускает недооценку этих сущностных характеристик позитивного права, подобно тому, как при внимательном вглядывании часто не замечают фон зрительного восприятия. Кроме того, всегда значительно больший интерес вызывает сложное и нетипичное. Исходя из правила «со стороны виднее» правоведам целесообразно учитывать восприятие позитивного права представителями иных социальных наук. Так, известный французский социолог П. Бурдье связывает назначение права с необходимостью кодификации и формализации общественной жизни: «Формальное право обеспечивает прежде всего безупречную замещаемость агентов, отвечающих, как говорится, за «вершение правосудия», то есть за применение кодифицированных правил в соответствии с кодифицированными правилами»[361].

Тот факт, что нормативность и формальная определенность являются сущностными характеристиками права подтверждается тем, что к особому и исключительному (в идеале) виду правового поведения относят злоупотребление правом, когда субъект формально не нарушает нормы права и действует в пределах своего субъективного права, но использует его с первичной целью нанести вред другим лицам. Злоупотребление правом нельзя признать особой разновидностью правомерного поведения, так как оно не обладает признаком социальной допустимости и является девиантным поведением. Но злоупотребление правом нельзя однозначно отнести и к правонарушению, так как отсутствует формальный признак противоправности; возможно лишь сослаться на нормы законы, закрепляющие общие принципы права. Так, ст.10 ГК РФ не устанавливает правила поведения, а скорее провозглашает: «Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)». То, что право по своей сути стремится к четкой нормативности, проявляется, например, в критике цивилистами статьи 169 ГК РФ, которая, как и ст.10 ГК РФ, не формулирует правила поведения, а закрепляет лишь общую установку: «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна». По мнению К. Скловского, «если поведение лица регулируется установленными законом или договором правами и обязанностями, то дополнительное применение к этому регулированию норм о (не) добросовестности недопустимо».[362] Этот пример призван показать, что юристы-практики терпимо относятся к общим формулировкам, которые закрепляются в подразделе «Основные положения» ГК, но считают их неуместными в подразделах ГК, регулирующих отдельные виды правоотношений. Ссылки на общие принципы права воспринимаются как исключение из правила.

Кроме восприятия права как институционального явления, формально-юридическому методу присуще признание условного характера права. Это означает, что юридический стиль мышления допускает широкое использование понятий, носящих условный и прикладной характер. Своеобразие юридического мышления заключается в том, что правовые явления выделяются не только по своим объективным социальным и иным признакам, но и в силу того, что они признаны таковыми в законе или судебной практике. Так, определение правонарушения включает в себя как формально-юридические, так и социологические признаки. Если деяние, считавшееся ранее социально-вредным и признававшееся проступком, приобрело общественно-опасный характер, то это деяние юридически становится преступлением только после введения соответствующего состава в УК. Или другой пример: в суде de facto доказана виновность подсудимого в совершении тяжкого преступления, но адвокат не доказал невиновность лица, а обосновал нарушение процессуальных требований оформления доказательств. И суд выносит оправдательный приговор, хотя у всех участников судебного заседания сохранилась убежденность, что подсудимый виновен, но de jure он таковым не является. Этот пример у обывателей, кроме удивления и усмешки в адрес юристов-формалистов, вызывает еще и возмущение по причине незнания специфики юридической материи.

<< | >>
Источник: В.В. Сорокин. История и методология юридической науки: учебник для вузов /под ред. д-ра юрид. наук, профессора В.В. Сорокина. – Барнаул,2016. – 699 с.. 2016

Еще по теме Право по своей сути (генетически и функционально) связано:

  1. Управленческие отношения по своей сути являются отношениями организационными.
  2. ГЛАВА 3 Римское право и вещное право России: генетическая преемственность
  3. Право собственников помещений на отказ от договора управления может быть связано или не связано с нарушением договора со стороны управляющей организации.
  4. §865. Мораль – это право человека быть внутренне свободным при определении содержания своей собственной жизнедеятельности.
  5. Право всегда связано с нормативным поведением людей.
  6. 2. К сути вопроса.
  7. Описание сути методики
  8. Когнитивно-генетический подход
  9. Когнитивно-генетический подход
  10. Генетические процессыобразования сознания
  11. Генетическая преемственность: школы
  12. Центральный элемент гражданского правоотношения - его содержание, т.е. связанные между собой субъективное право и субъективная обязанность участников.
  13. Генетическая система организма,
  14. Генетическое проектирование детей
  15. Официальная теория народности по сути дела стала практикой николаевской России
  16. 4. Генетический код.
  17. Вторая стадия - свободное изложение доверителем сути своего обращения
  18. Принципы структурно-генетической классификации ландшафтов