<<
>>

§ 4. Проблемы с использованием критериев Парето и Калдора-Хикса и динамический подход

Проблема монетизации

Как в случае с критерием Парето, так и в случае с критерием Кал­дора-Хикса возникает общий вопрос, касающийся методологии рас­чета издержек и выигрышей. Если блага и права имеют субъективную

ценность, известную только их обладателям, то как оценить, что то или иное лицо от соответствующей правовой реформы выигрывает или проигрывает, и тем более как сопоставить размер выигрыша од­них и проигрыша других? Например, как определить, что то или иное правовое решение улучшает экономическое положение хотя бы одного из затронутых граждан и при этом не ухудшает положения никого дру­гого, что имеет ключевое значение для определения эффективности по Парето? Для случаев улучшения по Парето за счет свободной частной сделки эта проблема при отсутствии серьезных внешних экстерналий (т.е.

ущемления интересов третьих лиц) не имеет особого значения, так как соответствующее решение принимают сами затронутые данным изменением лица, которые в полной мере осознают свои предпочте­ния и интересы. Но там, где государство пытается непосредственно спровоцировать рост экономической эффективности по Парето, эта проблема встает в полный рост. Еще более остро она стоит примени­тельно к критерию Калдора-Хикса: тут государству надо сопоставлять размеры выгод одних лиц и издержек других, что просто невозможно без перевода этих показателей на некую единую шкалу измерений.

Как уже отмечалось, сторонники классической версии экономи­ческого анализа права решают эту проблему посредством следующего приема: все, что имеет значение, — это чисто денежные издержки и выгоды. Их можно посчитать. И, считая оные, можно определять экономическую эффективность или неэффективность тех или иных правовых решений. По их мнению, лучшего пути подсчитать именно экономическое благосостояние пока никто не придумал. Вместо мак­симизации благосостояния в широком смысле этого слова (welfare maxi­mization), максимизации счастья в духе классического утилитаризма эксперты в области экономического анализа права обычно вынуждены считать максимизацию богатства (wealth maximization)'.

Но достаточно очевидно, что перевод выгод и ущерба от принятия правовых решений в монетарную форму для их сопоставления возмо­жен только в очень условном виде. Как мы уже отмечали, экономи­ческое благосостояние — это совокупность доступных людям эконо­мических благ, а последние — это все те ограниченные блага, которые человек ценит, все то, что может быть предметом обмена и оборота, что продают или покупают. Для того чтобы определить, во сколько человек

1 DorffM.B., Ferzan К.К. Is there a Method to the Madness? Why Creative and Counter­intuitive Proposals Are Counterproductive // Theoretical Foundations of Law and Econom­ics/ Ed. by M.D. White. Cambridge University Press, 2009. P. 21; KtickJ., Parisi F. Functional Law and Economics: The Search for Value-Neutral Principles of Lawmaking // Law and Eco­nomics: Philosophical Issues and Fundamental Questions / Ed. by A.N. Hatzis and N. Mer­cura. London; New York: Routledge, 2015. P. 111.

оценивает соответствующие блага, какова монетарная ценность этих благ, необходимо увидеть добровольную сделку, в рамках которой он покупает или продает их. Но до тех пор, пока конкретное благо не стало предметом некой сделки, определить третьему лицу (например, законодателю или суду) со стороны, насколько это благо ценно для того или иного человека, практически невозможно.

Соответственно, более или менее точно можно подсчитать непо­средственно финансовые издержки и выгоды от принятия тех или иных правовых норм. Монетизация иных улучшений и ухудшений, иного роста или падения экономического благосостояния затронутых право­вой нормой индивидов возможна, но требует оценки этих изменений с опорой на рыночные цены. Эти рыночные цены могут не отражать реальной субъективной ценности тех благ, которые каждый конкрет­ный индивид получает или теряет в результате принятия правовой нормы. В случае отсутствия развитых рынков в соответствующей сфере эта монетизация становится вовсе крайне проблематичной.

Например, рассматривая вопрос об экономической эффективности (по критерию Калдора-Хикса) введения лицензирования сферы авиа­перевозок, мы можем более или менее точно подсчитать финансовые издержки, которые данное регулирование возложит на участников оборота.

Но можно ли столь же легко монетизировать тот социальный выигрыш, который это регулирование может повлечь с точки зрения снижения числа случаев причинения вреда жизни и здоровью пасса­жиров? Иногда можно относительно точно подсчитать количество случаев причинения вреда жизни и здоровью пассажиров, которое дан­ное регулирование может позволить предотвратить (например, за счет изучения опыта введения аналогичных мер в других странах). Но как можно убедительно перевести в денежную форму предотвращенный вред жизни разных людей? Или как можно осуществить такой перевод в отношении вреда здоровью, когда каждая из потенциальных жертв может ценить свое здоровье абсолютно по-разному?

Можно ли игнорировать закон убывающей предельной полезности?

Другая проблема — это уже упомянутый выше закон убывающей предельной полезности {diminishing marginal utility). Как уже отмечалось, по общему правилу по мере увеличения объема доступного индивиду конкретного блага и насыщения соответствующей потребности субъек­тивная ценность каждой новой единицы этого блага снижается. При­меняя этот закон к деньгам, мы получаем следующее: каждый новый рубль, поступающий в доход нищего, имеет для него куда большую субъективную ценность, чем тот же самый рубль, поступающий в доход миллиардера.

Невозможно с точностью определить, например, эффективность того или иного правового решения по критерию Калдора-Хикса и, соответственно, позитивное или негативное влияние этого решения на общее экономическое благосостояние без сопоставления суммы всех частных выигрышей и всех частных проигрышей. Но сами эти даже переведенные в монетарную форму или изначально выражающиеся в денежной форме издержки и выгоды имеют разную субъективную ценность для разных индивидов в зависимости от имеющегося уров­ня их материального благосостояния. Так, например, некая реформа может причинить состоятельным гражданам убытки на общую сумму размером в 1 млрд руб., но при этом обеспечить рост материального благосостояния бедных слоев населения на 300 млн руб. Казалось бы, расчет эффективности по критерию Калдора-Хикса должен показы­вать, что это правовое решение не является эффективным и снижает общее благосостояние. Но как только мы вводим в расчет фактор убы­вающей предельной полезности денег, мы уже не можем быть в этом уверены. Возможно, эти 300 млн руб. для многих тысяч затронутых нормой бедняков намного более ценны, чем 1 млрд руб. для затронутых нормой богачей.

Сторонники экономического анализа права обычно просто выну­ждены вполне осознанно игнорировать проблему убывающей пре­дельной полезности при определении экономической эффективности правовых решений. Для классического экономического анализа права, находящегося в постоянном поиске экономической эффективно­сти и осуществляющего для этого анализ издержек и выгод тех или иных правовых решений, традиционным является подход, при ко­тором 1 руб. имеет одинаковую ценность для всех[110]. Эта своего рода фикция необходима для того, чтобы нормативный экономический анализ в принципе мог продуцировать какие-то ясные предложения. Проблему, порождаемую экономическим неравенством, многие сто­ронники классического экономического анализа права предлагают решать посредством перераспределения через налоги и обеспечивае­мые государством социальные блага. Соображения дистрибутивной, социальной справедливости в распределении материальных благ, по их мнению, не уместны при формировании институтов частного права и иных областей права, регулирующих отношения между участниками рынка. Эти области права должны в первую очередь способствовать увеличению размеров «пирога», т.е. номинальных масштабов матери­ального богатства, в то время как за более справедливое разделение этого «пирога» должны отвечать налоговая система и система соци­ального обеспечения1.

Могут быть выражены серьезные сомнения в том, что фактор убы­вающей предельной полезности должен так последовательно игно­рироваться, а соображения дистрибутивной справедливости заре­зервированы исключительно в домене налогового права и правового регулирования социального обеспечения.

Учет долгосрочных последствий

Еще одна существенная проблема, которая заставляет с осторож­ностью оценивать нормативную программу экономического анализа права, состоит в том, что абсолютно непонятно, какой период необхо­димо брать в расчет при оценке издержек и выгод. Ведь многие право­вые решения могут как влечь непосредственные издержки и выгоды, так и иметь отсроченный регуляторный эффект, запуская множество каузальных цепочек и приводя к экономическим результатам, которые изначально спрогнозировать часто крайне сложно.

Кто может сказать, какой период оценки регуляторных последствий имеет значение? Например, если в течение первых пяти лет принятое правовое решение будет порождать рост экономического благососто­яния, но в дальнейшем накопление регуляторного эффекта начнет приводить к все большему объему чистых убытков, следует ли прини­мать такой закон? Допустим, некое законодательное регулирование, способствующее причинению вреда лесному фонду и экологии, на коротком шаге приносит одни лишь доходы всем затронутым дан­ным регулированием лицам. Но как быть с тем, что в долгосрочной перспективе развитие такого регулирования может привести к пол­ному истреблению лесов, драматическому и опасному для человека ухудшению экологии и вынуждать тратить колоссальные средства на рекультивацию столь необходимого для поддержания нормальной среды нашего обитания лесного массива? Имеет ли значение, что эти последствия могут проявиться через 50 или 100 лет? А 200 лет? Где пролегает тот горизонт безразличия, за которым регуляторные эффекты принимаемых сейчас решений нас перестают волновать? Сколько-нибудь научно и убедительно найти этот горизонт невозмож­но. И это еще одна причина, по которой суждения об экономической эффективности любых предлагаемых к принятию правовых решений остаются в зоне эвристик и по определению примерны, а не являются математически точными силлогизмами.

Эта проблема не делает определение экономической эффективно­сти бессмысленным занятием, но заставляет задуматься об осторожном отношении к выводам об эффективности или о неэффективности тех или иных правовых решений. В связи с этим любой юрист, пытаю­щийся спрогнозировать регуляторное влияние тех или иных право­вых решений на динамику экономического благосостояния, должен помнить о том, что эти решения могут иметь как краткосрочные, так и долгосрочные эффекты, и по возможности просчитывать и те, и дру­гие, в полной мере при этом осознавая, что сколько-нибудь точно подсчитать последние крайне сложно. При этом с учетом убывающей предельной отдачи от любых подобных изысканий нужно уметь во­время остановиться и не пытаться в каждом случае заглянуть на сотни лет вперед. Иногда для формирования суждения о целесообразности того или иного закона, явно не имеющего особой важности, доста­точно бегло взглянуть на непосредственно возникающие в случае его принятия издержки и выгоды в краткосрочной перспективе. Но чем серьезнее проблема, которую пытается решить закон, и чем выше ставки, тем глубже следует просчитывать последствия и тем дальше следует заглядывать в своих прогнозах.

Можно привести целый ряд примеров близорукости нормативного экономического анализа права в его классической версии.

Так, например, многие экономисты и юристы считали и считают, что какого-либо детального регулирования финансовых и фондовых рынков не требуется, так как рынок и его законы вполне справляются с задачей балансирования спроса и предложения и формирования нуж­ных стимулов для успешного экономического роста. И действитель­но, на коротком шаге ограничивающее свободу финансовых рынков регулирование, как правило, создает издержки. Но есть точка зрения, что некоторые жесткие ограничения играют важную роль в сдержива­нии роста финансовых и биржевых пузырей, разрыв которых нередко создает колоссальные системные риски, т.е. риски для устойчивости всей экономики и финансовой системы в целом, а не только для узкого круга участников некоего рынка или биржевой игры. Так, в истории многие громкие разрывы безмерно раздувшихся на ничем не обосно­ванных спекулятивных ожиданиях пузырей просто уничтожали целые экономики, разоряя по принципу домино финансовых игроков, банки и страховые компании, производственные предприятия и пенсионные фонды и в конечном счете оставляя без работы миллионы людей. Как считают некоторые специалисты, классический экономический взгляд часто недооценивает такие «системные риски» мультипликации (в силу сложных взаимосвязей между различными секторами эконо­мики) деструктивного эффекта от возможных коллапсов на отдельных рынках и его влияние на устойчивость экономики в целом1. Эти из­держки носят отложенный характер и с трудом поддаются исчисле­нию, но, безусловно, должны приниматься во внимание при оценке экономической эффективности регулирования финансовых рынков.

Приведем другой пример. Изучение американской литературы по экономическому анализу права нередко наталкивает на вопрос: какое экономическое значение здесь имеют право собственности, принцип неприкосновенности личности, принцип формального равенства и ба­зовые естественные права человека? Ведь с точки зрения критерия Каддора-Хикса, например, можно оправдать кражу, если украденная вещь более ценна для вора, чем для жертвы, или причинение вреда здоровью индивида, если агрессор готов и может заплатить за удоволь­ствие причинить вред больше, чем готова и может заплатить жертва за свою безопасность. Конечно, сторонники классического экономи­ческого анализа права, как правило, не шли настолько далеко, чтобы оправдывать такие циничные акты насилия. Но как тогда объяснить, что мы готовы мириться с неэффективным распределением ресур­сов, если такое распределение вытекает из неких абсолютных прав, признаваемых позитивным правом? Почему бы не разрешить сило­вые попытки изменить текущее распределение прав путем отобрания ресурсов у тех, кому они ценны меньше, и передачи их тем, кому они ценны больше? Даже если не легализовывать насилие одних граждан в отношении других, почему государство должно отказываться от при­нудительного централизованного перераспределения в ситуации, когда открывается локальная аллокативная неэффективность в текущем распределении прав?

Ответ очень прост: долгосрочные экономические последствия. Часто сиюминутное приращение общего экономического благосостояния чревато огромными потерями ДЛЯ экономики в будущем. Прочность прав собственности и иных «естественных» абсолютных прав есть важ­нейший элемент системы стимулов к труду, сбережению и инвести­циям, а в конечном счете — важнейшая предпосылка для рыночного взаимовыгодного обмена. Отними собственность один раз и получишь ухудшение деловой среды; преврати отъем собственности в систему, и твоей стране обеспечен экономический крах. Поэтому любые удары по праву собственности суть удары по экономическому благосостоянию в долгосрочной перспективе. Пусть они и могут принести некий крат­косрочный эффект с точки зрения роста экономического благосостоя­ния, в долгосрочной перспективе подрыв институтов, прочных правил чаще всего порождает куда больше убытков, чем приносит выгод.

Driesen D.M. The Economic Dynamics of Law. Cambridge University Press, 2012.

Безусловно, в каких-то экстремальных ситуациях, когда абсолют частной собственности ставит под удар публичные интересы и встает вопрос национальной безопасности (например, условия войны) или когда имеются иные весомые аргументы, право иногда допускает ли­шение права собственности в основном по суду и с условием выплаты рыночной стоимости утраченного права. Просто любому разумному политику очевидно, что, если правовая система лишит собственника уверенности в надежности своих прав собственности, либо регулярно и бессистемно осуществляя экспроприации и национализации, либо потворствуя кражам и грабежам, в долгосрочном плане это значительно понижает экономическое благосостояние.

Поэтому следует крайне осторожно относиться, например, к пред­ложениям что-либо изменить в проверенных годами и в общем до­казавших свое позитивное влияние на рост экономического благо­состояния институтах только на основе того, что какой-то расчет непосредственных, возникающих на коротком шаге материальных издержек и выгод показывает, что в какой-то конкретной ситуации этот институт не приводит к экономическому росту. Например, даже если будет доказано, что добровольное обращение в рабство в неко­торых ситуациях оказывается экономически более эффективным, чем свободный наемный труд, из этого не нужно делать вывод, что из конституционных прав на личную свободу следует делать какие- то новые исключения. Очень возможно, что данный расчет не учел в полной мере все отдаленные регуляторные последствия легализации рабства и долгосрочное влияние этой реформы на экономическое благосостояние.

Классический экономический анализ права иногда проявлял не­которое пренебрежение к прочным институтам (священности догово­ра, абсолюту права собственности и др.) и увлекался сиюминутными расчетами непосредственных издержек и выгод. Это будет достаточно наглядно продемонстрировано во второй части книги на примере проблемы эффективного нарушения в договорном праве.

Кроме того, часто сторонники экономического анализа права предлагают в качестве оптимального правового решения некое пра­вило, которое требует от суда проведения реальных экономических расчетов издержек и выгод во избежание принятия неэффективных с экономической точки зрения судебных решений. При этом тот факт, что такого рода подход лишает правовое регулирование прочности и предсказуемости и открывает простор для правоприменительного хаоса в условиях ограниченных познаний судей в вопросах экономи­ческой теории, часто игнорируется. Вводя правовые нормы, которые требуют от судей проведения экономического анализа, мы пытаемся минимизировать риск какой-то частной неэффективности в ущерб прочности и предсказуемости институциональной среды, тем самым в долгосрочном плане вредим экономическому благосостоянию.

Влияние на экономику оказывает не столько частный случай при­менения той или иной нормы, сколько устойчивая работа правового предписания в целом, и ничто так не вредит экономике, как отсутствие прочных институтов и предсказуемости права. Они задают важнейший стимул к экономическому развитию, позволяют людям полагаться на понятные правила игры, планировать свою деятельность и прос­читывать риски. Суетливые же колебания права в поисках какой-то сиюминутной эффективности на микроуровне нередко эти институты разрушают, тем самым в конце концов изменяя собственным же целям. Иначе говоря, многие и многие локальные «микронеэффективности» можно и нужно терпеть, если того требуют обеспечение, сохранение и развитие институтов, способствующих экономическому росту в целом.

Утилитарная логика политико-правового анализа может выра­жаться в поиске наиболее полезного решения конкретного случая (act utilitarianism, act consequentialism) или наиболее полезного правила (rule utilitarianism, rule consequentialism). Мы являемся твердыми сторонни­ками второго подхода. Оценивая экономическую эффективность, нужно брать в фокус анализа то, к каким долгосрочным результатам будет приводить соответствующее правило. И, как справедливо от­мечают некоторые авторы, чем более долгосрочным становится наш анализ, тем чаще результаты, к которым приводит утилитарный по своей природе поиск экономически оправданных решений, начинают совпадать с тем, что нам диктует конвенциональная мораль1. Это сов­падение отнюдь не предопределено. Некоторые моральные принци­пы, разделяемые тем или иным народом, бывают часто случайными и нередко ужасающими. Но действительно, у нас есть ощущение, что как минимум самые базовые законы нравственности, разделяемые большинством цивилизованных народов, отражают эволюционно отобранные представления об общественной пользе, оцениваемые в долгосрочной перспективе.

Кроме того, ни в коем случае нельзя игнорировать тот факт, что экономическое благосостояние зависит от массы факторов: от культу­ры и социального капитала, наличия природных ресурсов, эффективно работающей государственной машины, уровня преступности, защи­щенности прав собственности, предсказуемого налогового режима и множества иных факторов. Конкретное изменение одной нормы в рамках того или иного института, например, частного права может

Zamir Е., Medina В. Law, Economics, and Morality. Oxford University Press, 2010. P. 24.

иметь как непосредственное влияние на экономическое благососто­яние, так и воздействие на иные сферы нашей жизни или смежные правовые институты, воздействие, которое может внести в эти сферы и институты определенные изменения, которые в свою очередь могут повлиять все на то же экономическое благосостояние на длинном шаге. Эти сложные цепочки каузальных связей трудно просчитывать, но нередко многие деструктивные побочные последствия предсказать с достаточной степенью точности можно.

В рамках политико-правового анализа долгосрочных последствий тех или иных реформ никогда не стоит забывать также и про теорию «второго лучшего» (General Theory of the Second Best). Согласно данной теории, разработанной после Второй мировой войны Р.Дж. Липси и К. Ланкастером[111], при наличии ряда экономических препятствий для роста общего благосостояния исправление лишь одного из них парадоксальным образом далеко не всегда способствует пропорцио­нальному росту благосостояния. Это может быть связано с тесными и сложными взаимосвязями различных условий в рамках социально- экономической системы, которые могут быть нарушены исправлением одной отдельно взятой проблемы (например, одного отдельного про­вала рынка) при сохранении других. В результате непреднамеренным и побочным последствием одного частного улучшения может быть общее ухудшение благосостояния. Например, при наличии монопо­лизма одной корпорации, которая к тому же загрязняет окружающую среду, и отсутствии у государства возможности справиться с проблемой загрязнения устранение одной лишь проблемы монополизма путем расщепления монополиста на конкурирующие между собой компа­нии может только снизить общественное благосостояние. Несколько конкурирующих компаний будут в совокупности скорее всего более продуктивны, чем один монополист, и способны значительно уве­личить общий объем производства, а следовательно, и общий объем загрязнения. Следовательно, если государство не может решить обе проблемы одновременно, решение только одной из них без решения другой может лишь увеличить ущерб общественному благосостоянию.

Например, предоставление государству широких возможностей по исправлению отдельных сбоев в работе рыночного механизма может привести к общему ухудшению, если одновременно не решается про­блема неэффективности бюрократии. Соответственно, если мы имеем проблему сбоев в работе свободных рынков (проблема № 1) и про­блему коррумпированной и неэффективной бюрократии (проблема № 2) и пытаемся решить проблему № 1 путем усиления регулятивного контроля государства, одновременно не решая проблему № 2, мы мо­жем в ряде случаев в долгосрочном плане лишь ухудшить ситуацию[112].

Иначе говоря, конкретная социальная, экономическая и культурная среда состоит из множества специфических факторов и институтов, находящихся в иногда трудно уловимой взаимосвязи. Решение одной из существующих проблем может повлиять на эти взаимосвязи таким образом, что это приведет к непреднамеренным последствиям, которые в конечном счете усугубят ряд других нерешенных проблем[113].

На этих примерах хорошо видно, как важно считать на несколько шагов вперед и стараться учесть серьезные отложенные экономические издержки от, казалось бы, абсолютно эффективных на коротком шаге правовых решений.

Таким образом, мы являемся сторонниками более широкого взгляда на влияние права на экономическое благосостояние, внимательного ко многим сложным взаимосвязям, ставящего во главу угла прочность институтов и нацеленного на экономический рост не только в крат­косрочной, но и в долгосрочной перспективе.

За рассуждениями о критериях Парето и Калдора-Хикса мы не должны терять из виду тот факт, что основная «экономическая» цель права состоит в обеспечении условий для экономического роста, а из­мерения эффективности, соотношения непосредственных издержек и выгод служат лишь «подсказчиком», но не предрешают выводов о влиянии той или иной правовой реформы на экономический рост. Такие выводы должны делаться на основе как минимум приблизитель­ных попыток спрогнозировать долгосрочное влияние предлагаемых правовых мер на динамику экономического роста и все возможные позитивные и негативные экстерналии.

Сказанное однозначно говорит о том, что стоит оставить всяческие иллюзии в отношении возможности получения политико-правовых выводов путем использования каких-то простых формул и графиков. Если наша задача состоит в том, чтобы за счет правовых институтов обеспечить условия для устойчивого и интенсивного экономическо­го роста, необходим анализ такого количества различных факторов, которые невозможно втиснуть в рамки некой формулы. Научно дока­зать тот или иной политико-правовой вывод невозможно. Но можно лишь выдвинуть более или менее убедительную гипотезу в отноше­нии возможного влияния предлагаемой реформы на интересующую нас цель (экономический рост) и набраться смелости попробовать ее проверить на практике, в полной мере осознавая возможность ошибок и упущения тех или иных важных институциональных взаимосвязей или нюансов.

Из этого не следует, что значимость расчета непосредственных финансовых издержек и выгод, а значит, и экономической эффек­тивности по критериям Парето и Калдора-Хикса мы вовсе отвергаем. Просто в рамках нашего подхода к экономическому анализу права такие расчеты не исчерпывают всего богатства нормативного эконо­мического взгляда на политику права и не могут предрешить итоговый политико-правовой выбор, так как в сфере экономики основная задача права состоит в обеспечении не столько локальной эффективности, сколько институциональных условий для устойчивого и интенсивного экономического роста на долгосрочной основе.

Такой подход, основанный на учете долгосрочных экономических последствий правовой реформы, в последние годы начинает разде­ляться и многими зарубежными правоведами, работающими в рамках методологии экономического анализа права1.

Конкурирующие цели права

Но основная проблема состоит в том, что невозможно в принципе доказать приоритет максимизации богатства и экономического роста над другими элементами экономического благосостояния. Как уже отмечалось, экономический анализ права покупает нормативную точ­ность и снижение уровня интуитивизма финального выбора за счет ре­дукции всех учитываемых элементов экономического благосостояния до одного фактора материального богатства. Но люди имеют и массу иных предпочтений и считают важными и иные цели права, никак не связанные с ростом материального производства и потребления.

Возьмем, например, базовый для сегодняшней западной цивили­зации принцип формального равенства или принцип ретрибутивной справедливости. Допустим также на мгновение, что эти этические цен­ности не способствуют росту экономического благосостояния. Из этого отнюдь не будет следовать, что эти ценности в чем-то уступают цели обеспечения роста экономического благосостояния. Как же тогда мож­но научно определить, каковы должны быть финансовые издержки, чтобы право отказалось в каком-то конкретном случае от принципа формального равенства и допустило откровенную дискриминацию по расовым или национальным признакам либо отказалось преследовать преступника? Например, стоит ли принимать закон, запрещающий расовую сегрегацию в ресторанах и иных общественных местах, если, допустим, гарантированно подсчитано, что его принятие приведет к падению продаж и издержкам? Или должно ли право позволять богатым убийцам избегать уголовного преследования, откупившись от родственников жертвы, тем самым игнорируя этическую ценность мести как важный элемент общественной морали?

Или приведем такой пример: государство решает распределить некий публичный ресурс, ранее не участвовавший в обороте, и пре­доставить его только представителям одного из населяющих нашу страну народов. С точки зрения критерия Парето такое решение может показаться вполне экономически эффективным. Одна часть населения (получившая ресурс) выигрывает, в то время как другая не проигрывает (ведь по сравнению со статус-кво у этих лиц ничего не изымается). Но как мы отнесемся к такой реформе с точки зрения представлений о дистрибутивной справедливости, идеи формального равенства и соо­бражений сохранения межнационального мира в многонациональной стране? Ответ очевиден. Если такие ресурсы получают инвалиды, дети-сироты или ветераны, наши представления о дистрибутивной справедливости такой дискриминацией не нарушаются, так как мы считаем помощь таким людям справедливой. Если же критерий дис­криминации оказывается не соответствующим основам нашей нравст­венности, то никакие голоса в пользу экономической эффективности не способны затмить то моральное возмущение, которое вызывает такое правовое решение.

Предложения по правовой реформе, которые могут действительно влечь рост экономического благосостояния, иногда оказываются нару­шающими основы нашей нравственности, принципы справедливости, формального равенства и личной свободы, а также влекут серьезный ущерб неэкономическим утилитарным целям права. Причем такая ситуация иногда сохраняется и тогда, когда мы пытаемся опираться на учет не сиюминутных, а долгосрочных экономических ставок. И нет ни одной причины, по которой экономическая логика должна прева­лировать над иными политико-правовыми соображениями.

Соответственно, все, что может предложить нормативный эко­номический анализ права, — это то, как должны выглядеть правовые институты в той мере, в которой цель правовой реформы видится исключительно в повышении экономического благосостояния. Рост экономического благосостояния, экономическая эффективность — не единственная цель права, и хотя бы поэтому экономический анализ права не может диктовать политико-правовой выбор и полностью заменить собой сложный процесс балансирования различных поли­тико-правовых целей.

Например, родительские права для усыновителей являются, как ни странно это может показаться для неэкономиста, своего рода экономическим благом, так как количество детей, которых можно усыновить, ограничено и во многих странах их намного меньше, чем семей, желающих усыновить детей. Но большинство правопорядков не соглашается запустить в этой сфере рыночный принцип распре­деления детей-сирот и доверяет вопрос распределения чиновникам. Торговля родительскими правами слишком сильно напоминает тор­говлю людьми и считается в современном общественном сознании абсолютно неприемлемой. И приходится признать, что правопорядки вряд ли согласятся на запуск рыночного принципа распределения в этой сфере, даже если будет доказано, что способность и готов­ность платить больше являются более надежным критерием выбора наиболее подходящих и наиболее заинтересованных в усыновлении родителей, чем распределение на основе усмотрения органов опеки или по принципу очереди.

Приведем другой пример. Достаточно надежно установлено, что введение ограничений на увольнение сотрудников (как и введение вы­сокого уровня минимальной оплаты труда) приводит к росту безрабо­тицы: компании с меньшей охотой берут молодых специалистов, чьи профессиональные качества трудно оценить из-за отсутствия «трудовой истории», если осознают, что уволить не оправдавшего надежд молодого сотрудника будет очень сложно или чревато необходимостью выплаты больших выходных пособий. В равной степени увеличение социальных пособий по безработице приводит к тому, что на некоторые низкоо­плачиваемые позиции просто не находится претендентов, так как для многих существование на пособие оказывается более привлекатель­ным. Эти экономические последствия реализации в праве нормативной программы идеологии государства всеобщего благосостояния (welfare state) и ценностей социальной справедливости прекрасно известны, просчитываются в рамках инструментария экономического анализа права (с применением модели рационального выбора) и в основном подтверждаются эмпирическими данными. Но само по себе это не пред­решает политико-правовой выбор. Последний должен опираться на более широкий анализ политико-правовых ставок.

Так, сторонниками введения ограничений на увольнение обычно выступают профсоюзы, которые преследуют свои цели. Члены про­фсоюзов, крепко занимающие свои позиции, выигрывают от того, что с рынка выталкиваются их конкуренты — чернорабочие и эмигранты, готовые работать за маленькие деньги, в результате чего переговорные позиции профсоюзов вырастают. С другой стороны, невозможность нанимать дешевую рабочую силу при определенных условиях может вынуждать бизнес инвестировать в технологические инновации, име­ющие важное значение для экономического роста. Безработица среди молодежи имеет серьезные социальные последствия, деформируя куль­туру, повышая уровень преступности и политическую нестабильность. С другой стороны, большая защита прав рабочих позволяет прими­рять их интересы с интересами капитала, обеспечивая минимальный уровень социального согласия и сглаживая социальный антагонизм. Все эти соображения нужно учитывать и оценивать, пытаясь найти разумный компромисс. Одними лишь аргументами об экономической эффективности здесь не обойтись.

Или возьмем такой пример: коммерческое суррогатное материнст­во. Экономист на вопрос о том, стоит ли признавать в праве возмезд­ные договоры суррогатного материнства и лишать на их основании родительских прав родившую ребенка, но не являющуюся его генетиче­ской матерью женщину, вероятнее всего, ответит положительно. Такая сделка совершена добровольно, а следовательно, она взаимовыгодна. Отказ в судебной защите притязаний генетических родителей на пе­редачу им родительских прав будет снижать стимулы к использованию такой репродуктивной технологии и помешает многим бесплодным парам решиться на такой способ продолжения рода. В отсутствие других альтернатив это будет снижать количество рождаемых детей1. Ex ante взгляд, характерный для экономического подхода к праву, бу­дет предопределять именно судебную защиту таких договорных прав. Но более комплексный анализ с привлечением аргументов этического порядка может сделать политико-правовой выбор не столь очевидным. Насколько приемлемо с точки зрения основ нравственности отбирать ребенка у женщины, давшей ему жизнь и передумавшей исполнять свои обязательства? Хотим ли мы провоцировать столь драматические конфликты между генетическими родителями и матерью, выносившей ребенка? Если нет, то, возможно, логичнее как раз лишать контракты возмездного суррогатного материнства правовой защиты и тем самым ограничивать распространение такой практики. У нас нет однознач­ного ответа на этот вопрос, но вполне очевидно, что учет только эко­номических, утилитарных аргументов был бы явно неполным.

То же можно сказать и о правовом регулировании многих других подобных явлений: проституции, торговли легкими наркотиками, эвтаназии, разрешения курения в общественных местах и т.п. Эконо-

Шмаков А.В. Экономический анализ права. Ч. 1. Новосибирск, 2005. С. 12-13.

мические аргументы здесь, безусловно, должны учитываться, но никак не могут исчерпать все богатство и сложность политико-правовых факторов.

Иначе говоря, любая проблема политики права должна решаться комплексно, и экономический анализ, помогающий более или менее достоверно предсказать влияние предлагаемой нормы на экономи­ческое благосостояние, не имеет никакой монопольной власти. Этот вывод следует из концепции политико-правового плюрализма и сей­час в той или иной степени признается даже самыми авторитетными и последовательными сторонниками экономического анализа права. Так, например, Ричард Познер[114], который в свое время пытался защи­щать тезис о том, что экономическая эффективность и есть лучший способ определить справедливое решение, впоследствии отступил от этой радикальной идеи[115] [116]. Лично нам представляется разумной позиция, которую он недавно высказал, признав, что «справедливость шире экономики»1. Сейчас большинство специалистов в области эконо­мического анализа права солидарно с взглядами позднего Познера и не утверждает, что экономический подход является единственно возможным способом анализа политики права и всегда побеждает кон­курирующие политико-правовые ценности, а видит в экономическом анализе лишь один из методов такого анализа[117]. Так, например, Гвидо Калабрези, являвшийся наряду с Познером одним из основополож­ников экономического анализа права, пишет применительно к целям правил о деликтной ответственности, что, во-первых, эти правила должны быть справедливыми и честными, а во-вторых, они должны снижать общие издержки, связанные с деликтами. На его взгляд, ни одна система деликтного права не может функционировать без оценки того, какие действия являются добром, какие — злом, а какие рассма­триваются как нейтральные. Как он пишет, «любая система, которая поощряет зло, будет рассматриваться в обществе как несправедливая, даже если она экономически оказывается очень эффективной»[118]. Столь же умеренную позицию занимает и другой авторитетный ученый, ра­ботающий в рамках методологии экономического анализа права, Касс Санстин[119] [120]. Отказываются от претензий на признание экономической эффективности в качестве единственной цели как минимум многих областей права и другие сторонники экономического анализа права'.

Некоторые авторы пытаются вписать нормативную программу экономического анализа права в рамки политико-правового выбо­ра, признавая множественность разнонаправленных целей права, но предлагая считать цель достижения экономической эффективности в качестве опровержимой презумпции и возлагая на сторонников ре­шений, вытекающих из этических и иных ценностей (справедливость, личная свобода, формальное равенство и т.п.), бремя аргументации и опровержения данной презумпции. Например, в свое время такую позицию выдвигал тот же Ричард Познер[121]. Нам представляется, что даже такая смягченная версия идеи экономической эффективности как цели права вряд ли может быть поддержана. Абсолютно непо­нятно, в силу чего именно экономическая эффективность должна быть признана в качестве политико-правовой презумпции, а не иная, конкурирующая цель.

Как справедливо заметил У. Самуэлс, зацикливание права на мак­симизации экономического благосостояния лишает право жизни и большей части того, что делает человеческую жизнь значимой[122]. С этим тезисом следует согласиться.

Соответственно, развитие права всегда происходило и будет про­исходить в результате поиска компромисса между различными ути­литарными и этическими целями, которые по своей природе носят несоизмеримый со строго научной точки зрения характер. Экономи­ческий анализ позволяет лишь лучше оценивать те экономические издержки и выгоды, которые вытекают из того или иного политико­правового выбора[123].

Никакого научного способа определить формулу, которая была бы способна механически находить такие компромиссы и выстроить различные цели права и человеческие ценности на единой системе политико-правовых координат, не существует[124]. Финальный выбор все равно оказывается свободным и интуитивным. Но если можно сделать этот выбор несколько более осознанным, основанным на полноцен­ном понимании всех релевантных политико-правовых факторов, то правовая наука должна этот ресурс использовать. Нормативный эко­номический анализ права позволяет лучше оценить экономическую составляющую этого выбора[125].

Завершающие ремарки

На самом деле все вышесказанное может разочаровать тех, кто ищет в экономическом анализе права волшебный ключ, которым можно открыть шкатулку политики права. Некоторые правоведы, потерявшие веру в то, что разработка догматики права способна стать исчерпывающей методологией выведения ответов на все вопросы правового регулирования, пытаются найти в какой-то другой пра­вовой методологии альтернативную, но не менее жесткую систему координат, в рамках которой можно было бы строить анализ de lege ferenda сугубо дедуктивно, без вовлечения субъективного усмотрения ученого, законодателя или судьи. Когда такую методологию пытают­ся найти в экономическом анализе права, на смену догматическому формализму приходил бы не менее жуткий формализм экономиче­ского анализа[126]. Это большое заблуждение, основанное на нежелании признавать неизбежную реальность политико-правового плюрализма. Экономический анализ — это просто еще один взгляд на возводимый «собор права», не менее и не более важный, чем анализ права с точки зрения моральной философии и других ценностных перспектив.

На самом деле это не так уж и мало. Если мы можем попробовать сделать политико-правовой выбор хотя бы в его чисто экономи­ческой части несколько менее интуитивным и более осознанным, этим шансом было бы глупо не воспользоваться. Экономический анализ права не может стать новой версией правового формализма, но может сделать более совершенным функционирование методоло­гии правового прагматизма, учитывающей множественность целей права и пытающейся отыскать наиболее убедительные политико­правовые решения в условиях их конфликта на основе практического разума[127].

Ведь изложенные ранее критические замечания не означают, что мы вовсе не можем определить экономическую эффективность тех или иных правовых норм. Да, действительно, сказанного нами выше вполне достаточно, чтобы стало очевидно следующее: подсчитать с абсолютной точностью экономические издержки и выгоды просто невозможно. И любой, кто будет говорить об обратном, будет, мягко говоря, лукавить. Выбор оптимального регулирования даже в ситуации, когда целью является максимально возможный рост исключительно экономического благосостояния граждан, все равно будет в конечном счете осуществляться с целым рядом допущений, на основе эвристик, приблизительных, а не математически выверенных расчетов. Но это не значит, что мы не должны стараться посчитать непосредственно финансовые издержки и выгоды и не можем как минимум в некото­рых случаях пусть и на уровне приблизительных величин, но все-таки перенести иные экономические издержки и выгоды на язык денег, сопоставить эти величины. Анализ экономических издержек и выгод выступает в качестве своего рода фильтра на пути абсолютно непро­думанных правовых реформ, инспирируемых регуляторной истерией и эмоциями или давлением лоббистских групп[128].

Такой предохранительный «механизм охлаждения» является край­не важным условием нормального и продуманного правотворчества. Соответственно, нет никаких сомнений, что развитие экономическо­го анализа права может стать важным шагом в сторону повышения качества политико-правового анализа, а следовательно, и правового регулирования.

<< | >>
Источник: Карапетов А.Г.. Экономический анализ права. — М., 2016. — 528 с.. 2016

Еще по теме § 4. Проблемы с использованием критериев Парето и Калдора-Хикса и динамический подход:

  1. Критерий распада Подход к проблеме
  2. Закон смены преобладания статической (потенциальной) и динамической (актуальной) активности, или закон соотношения силы связей структуры и ее предельного динамического энергосодержания
  3. Доктрины, проблемы, подходы
  4. Критерии типологии правовой деятельности как проблема теоретической науки
  5. 3; Проблемы определения критериев допустимости применения криминалистических средств при расследовании преступлений
  6. Новационный подход к проблеме Начала Мира
  7. Профессиональный стресс: теоретические подходы к проблеме
  8. Проблема “теодицеи” и подходы к ее разрешению
  9. Проблема “теодицеи” и подходы к ее разрешению
  10. Проблема “теодицеи” и подходы к ее разрешению
  11. 5.3. Основные подходы к проблеме девиаций в социологии