<<
>>

2.8. Своеобразие позитивистской щколы права

Человечество должно сохранять веру, что есть нечто высшее, чем формально обязательное право; не следует только думать, чтобы это высшее также было правом.

К.-М. Бергбом

Позитивистская концепция права представляет собой самостоятельный этап в развитии западной юридической науки Нового времени.

Хронологически данный этап приходится на XIX – начало XX в. Методология естественно-правовой концепции, господствовавшая на предыдущем этапе развития новоевропейской правовой науки, достигла своих «результатов» не только в области построения теоретических конструкций, но и на практике. Буржуазные революции волной прокатились по Западной Европе (XVII–XVIII вв.), институты прежнего традиционного общества были разрушены, и ритм общественного развития потребовал перехода к новой фазе, к новому состоянию – состоянию стабилизации и упорядочения. По этой причине именно на XIX столетие приходится время стабилизации, что в правовой сфере жизни общества выразилось в установлении режима элементарного правопорядка, создании согласованного законодательства и эффективной правоохранительной системы.
С этой точки зрения юридический позитивизм отражал вполне конкретные изменения, произошедшие в юридической практике и правотворчестве.

Первые «ростки» такого рода изменений проявились в ходе кодификационных работ рубежа XVIII–XIX вв. Создатели первых западноевропейских кодексов были воодушевлены идеями естественного права. Это утверждение справедливо и для Прусского земского уложения 1794 г., и для Французского кодекса Наполеона 1804 г., и для Австрийского уложения 1811 г. Так, применительно к Пруссии следует вспомнить в чем состоял изначальный замысел Фридриха II Великого. Этот замысел был сформулирован в указе от 31 декабря 1746 г. и заключался в том, что задачи систематизации, унификации и рационализации права должны были решаться «на основании Разума и естественного права»[662].

Составление первого проекта кодекса в Пруссии было поручено Фридрихом II Самуилу Кокцею, но итог работы последнего не получил одобрения Фридриха II. Основная причина подобной неудачи состояла, как ни странно, в «чрезмерном» следовании Кокцея принципам естественного права. В результате такого подхода, по выражению А.Н. Медушевского, проект представлял собой скорее «собрание философских принципов, чем точных и определенных юридических норм, которые могли бы быть положены в основание судопроизводства»[663]. С 1780 г. в Пруссии начинается очередной этап кодификационных работ. Замысел при этом, оговоримся, остается прежним. К осуществлению деятельности по систематизации правового материала привлекается один из видных правоведов Германии XVIII в. К Г. Сварец. Разработанный под руководством последнего проект тоже носил сильный отпечаток естественно-правовых воззрений и, что характерно, был принят только после его переработки в «более государственническом и консервативном духе»[664]. В итоге Прусское земское уложение 1794 г. фактически утверждало идею монополии верховной власти (государя) на правотворчество и толкование права. Законодательство в полном объеме провозглашалось прерогативой монарха. Разного рода провинциальные статуты Пруссии сохранялись только при условии их санкционированности законом; запрещалось впредь ссылаться на ученые мнения юристов как на источник права. Указ 5 февраля 1794 г., возвещавший о вступлении в действие Прусского земского уложения, настойчиво запрещал толкование его на основании каких бы то ни было «философических соображений» («philosophische Raisonnements»)[665]. Все действия по отмене, истолкованию, ограничению силы законов объявлялись прерогативой «высшего правительства». И все это на фоне того, что Прусское земское уложение было проникнуто стремлением к всесторонней регламентации многих сторон общественной жизни, в нем явно просматривалась идея полицейского государства.

Если обратиться к историческим особенностям принятия Гражданского кодекса 1804 г.

во Франции, то следует вспомнить, что в самом акте о создании комиссии для подготовки гражданского кодекса закреплялось, что этот кодекс должен воплощать в себе идеи «равенства, справедливости и естественных оснований». Но при этом состав комиссии, сформированной в 1800 г., отражал не столько идеологический, сколько позитивистский подход к правотворчеству: в комиссию вошли четыре члена, причем «не пламенные революционеры, а опытные практики»[666]. В качестве специалистов по кутюмам в нее вошли Тронше, председатель кассационного суда, и Биго де Преамене (оба – бывшие адвокаты при Парижском суде), а в качестве специалистов в области писаного права выступили Портали, высокопоставленный чиновник, а также Мальвилль – судья кассационного суда.

Важнейшие правила, отражающие «позитивистский дух» Гражданского кодекса 1804 г., были закреплены во Вводном титуле «Об опубликовании, действии и применении законов вообще». Это положение о том, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе от правосудия» (ст. 4); и положение о том, что «судьям запрещается выносить решения по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения» (ст. 5)[667]. Для правоприменителя это означало запрет отказывать в защите права, ссылаясь на противоречивость или пробельность закона. В возникшей ситуации судья не мог разрешить дело, ссылаясь на принципы естественного права; ему следовало тщательно изучать законодательство (тот же Гражданский кодекс) и вывести из его текста подход (принцип) к разрешению данного вопроса. Другими словами, он должен был, используя приемы толкования, обнаружить волю законодателя относительно регулирования данной жизненной ситуации.

Факт удивительного переплетения естественно-правовых и позитивистских воззрений и настроений вокруг французского гражданского кодекса фиксирует С.В. Липень. Он отмечает: «Наполеон хотел, чтобы его Кодекс стал «ratio scripta», писаным разумом, дающим ответы на все возможные общие вопросы; отсюда, кстати, и отрицательное отношение Наполеона к возможности толкования Кодекса («Пропал мой Кодекс», – известная фраза Наполеона, сказанная им при получении известия о появлении первого комментария Кодекса)»[668].

В итоге кодификации, начинавшиеся с идеи рационализации национального права на общих началах «разума и справедливости», и в той или иной степени достигавшие данной цели, имели и некий «дополнительный» итог – этатизацию правовой сферы. Эта их особенность неоднократно описана в юридических исследованиях, высказаны и мнения относительно причин отсутствия прямого соответствия между первоначальным замыслом и конечным результатом. Достаточно распространенным объяснением здесь является ссылка на изменение политической «атмосферы» в Западной Европе того времени. Так, И.А. Покровский, рассуждая о виднейших в истории западноевропейского права кодексах, писал следующее: «начатые в эпоху подъема естественно-правового настроения, они были закончены уже в эпоху реакции, когда страх перед революционностью естественно-правовых принципов стал все более и более сокращать широту первоначальных реформаторских заданий»[669].

Показательно, что именно с процессом кодификации, развернувшимся в западноевропейских правовых системах, Р. Давид связывает возникновение юридического позитивизма. Кодексы «вопреки», – пишет он, – вдохновлявшей их естественно-правовой идее «вызвали к жизни юридический позитивизм, усиленный национализмом». «Во всех европейских странах, правда в разной степени, право отождествлялось с приказами суверена, но перестало отождествляться со справедливостью. Подобное изменение позиции проявилось, само собой разумеется, в каждой стране лишь после проведения национальной кодификации»[670]. Данное высказывание Р. Давида процитировано не случайно. В нем обращает на себя внимание как минимум два момента: во-первых, слово «вопреки», а во-вторых, выражение «само собой разумеется» – оба использованные к описанию процесса возникновения юридического позитивизма. Все это рождает закономерный вопрос: для самого Р. Давида рождение юридического позитивизма – это какой-то «побочный», непредсказуемый результат кодификационных работ Нового времени или наоборот вполне закономерный их итог? Сам Р.

Давид скорее склоняется к первому объяснению. Это видно из его рассуждений о том, что отрицательные последствия кодификации (выразившиеся в отождествлении права и закона) «не были связаны с ее принципами», они могли и должны были быть «исправлены» – прежде всего самими юристами, и в общем «европейской драмой была не кодификация, а отказ от кодификации французского толка в Германии, а также позиция, занятая университетами после кодификации»[671].

Но более внимательное прочтение Р. Давида может подтолкнуть и к иным выводам. «Школа естественного права, – пишет Р. Давид, – добилась яркого успеха в двух направлениях. Прежде всего она заставила признать, что право должно распространяться на сферу отношений между управителями и управляемыми, между администрацией и частными лицами… Вторым направлением, где проявился успех школы естественного права, стала кодификация»[672]. Другими словами, в заслугу естественно-правовой школе Р. Давид ставит именно создание фундамента публичного права, здание которого было возведено после XVIII в. (вспомним здесь о полицейском праве), а также обоснование идеи того, что суверен может (и должен) создавать право и пересматривать его (разумеется, для закрепления принципов естественного права). Кодификация в этом контексте выступает всего лишь инструментом в руках суверена – просвещенного монарха. Что мы получаем в «сухом остатке»? Общество не может достичь благостного состояния без государства, без его правотворческой деятельности и активности. Думается, что эту концепцию всего один шаг отделяет от юридического позитивизма, который остановится на том, что право – это форма донесения властных предписаний государства до общества, и снимет вопрос о том, в какой степени эти предписания служат «общему благу». И здесь напрашивается очевидный вывод: естественно-правовая теория в ее буржуазном варианте, просвещенный абсолютизм с его патерналистской концепцией государства и юридический позитивизм составляют звенья одной цепи.

Итак, крупнейшие западноевропейские кодификации, рожденные восприятием права в философии Просвещения и ставшие детищами «просвещенного абсолютизма», в конечном итоге фиксировали идею о том, что государство есть единственный творец права, продукты деятельности которого – кодексы, законы, иные формы фиксации правовых предписаний – есть средство, орудие в руках государства к созиданию некоего совершеннейшего (в соответствии с тогдашними представлениями) общественного порядка. Декларации, закрепляющие естественные права и свободы, продолжали действовать, но политическая элита западных стран, сохраняя либеральную риторику, стремилась освободиться от непосредственного влияния естественно-правовой идеологии на политическую и юридическую практику. Все это стало своего рода историко-политическим фундаментом того направления в развитии юридической науки, которое и получит название «юридический позитивизм».

Вместе с тем у юридического позитивизма был еще и философско-методологический, мировоззренческий фундамент. И в этой части юридический позитивизм достаточно часто связывают с позитивизмом как направлением философской мысли. Это представление было в особенности характерно для советской юридической науки. Например, В.Д. Зорькин понимал под юридическим позитивизмом «определенную, конкретно-историческую разновидность формально-догматической теории права, обоснованную с позиций философии позитивизма в условиях капитализма XIX в.»[673].

В XIX в. продолжалось успешное развитие естествознания. Эти успехи основывались на наблюдении и эксперименте. Возник и оформился методологический конфликт между «добытчиками» опытных знаний и философами. Первые стремились освободить научные исследования от абстрактных метафизических предпосылок и выводов. Проект освобождения «истинного знания» от «метафизических», философских «наслоений», осуществленный в естественно-научных исследованиях, был расценен некоторыми гуманитариями как успешный и вполне приложимый к исследованию человека и общества. Зародился позитивизм.

Кроме того, для возникновения позитивизма не меньшее значение имела еще одна особенность развития философской мысли Нового времени – это конфликт идеалистического и материалистического понимания основания и сущности всего бытия. Своеобразным выходом из этого мировоззренческого тупика для мыслителя Нового времени могло стать признание того обстоятельства, что «безусловное начало и сущность вещей должны остаться навсегда недоступными для нашего познания, что всякая попытка дойти до познания их по самым условиям и законам нашей познавательной деятельности должна оказаться всегда тщетною; поэтому наше познание должно ограничиваться только областью непосредственно доступного нам бытия – бытия условного и относительного, т е. областью одних только явлений», что и стало, по мнению Н.Н. Страхова, исходным положением для возникновения позитивизма[674].

Основателем позитивизма считается французский мыслитель Огюст Конт (1798–1857 гг.), вошедший в историю также как основоположник социологии. Позитивизм О. Конта зиждился на идее того, что человечество в своем интеллектуальном развитии проходит три стадии: теологическую, метафизическую (абстрактную) и научную. Теологическая и метафизическая стадия характерны, по выражению О. Конта, для «младенческого состояния ума человеческого»: на первой стадии человеческий ум объясняет все явления природы волей и действием сверхъестественных сил; на второй – сверхъестественные факторы заменяются «сущностями или олицетворенными абстракциями». Итогом теологической и метафизической стадий становиться установление «совершенной бесплодности смутных и произвольных объяснений», отказ человеческого ума от «абсолютных исследований, уместных только в его младенческом состоянии», и сосредоточение усилий в области «действительного наблюдения, принимающей с этого момента все более и более широкие размеры и являющейся единственно возможным основанием доступных нам знаний, разумно приспособленных к нашим реальным потребностям»[675]. «Возмужалость» человеческого ума, достигаемая на стадии положительной (реальной) или научной стадии заключается в повсеместной замене недоступного определения причин в собственном смысле слова – простым исследованием законов, т.е. постоянных отношений, существующих между наблюдаемыми явлениями. О чем бы ни шла речь (о мышлении и нравственности, например) «мы можем действительно знать только различные взаимные связи, свойственные их проявлению, не будучи никогда в состоянии проникнуть в тайну их образования»[676]. Полное постижение внешнего мира невозможно, исследователю доступна лишь часть реального существования, в познании которого он может опереться только на собственный опыт, а значит, изучение явлений никогда не станет абсолютным, оно должно всегда оставаться относительным, – такова формула научного освоения мира О. Конта.

Правильное развитие научного знания, по мнению О. Конта, зависит от правильного расположения наук относительно друг друга. Такое правильное расположение представлено следующей иерархией наук: отправной пункт – математика, четыре «промежуточные» науки – астрономия, физика, химия, биология, и «основная цель всякой положительной философии» – социология[677]. В этом ряду науки расположены в порядке возрастающей сложности и убывающей общности. Главное для О. Конта то, что они не должны оставаться в изолированности друг от друга. Это справедливо и для социальной науки – для нее, как для конечной области знания, все предшествующие науки составляют ряд необходимых и вводных дисциплин, при изучении которых ум приобретает «привычки и понятия», без которых он не может продуктивно приступить к ее освоению. В этой части методология позитивизма отвечает на вопрос, как изучать?

И еще об одной идее, составляющей позитивизм О. Конта, следует сказать отдельно – это идея порядка и прогресса. Именно новому «положительному мышлению» под силу построить «еще столь тщетно искомое основное согласование одновременно между требованиями порядка и прогресса». Для этого ему не нужно делать ничего особенного, ведь это свойство присуще самой природе позитивизма: «в каком бы то ни было вопросе положительное мышление всегда приводит к установлению точной элементарной гармонии между идеями порядка и идеями прогресса»[678]. Таким образом, позитивизм утвердил идею того, что в общественной жизни необходимо и возможно изучать только то, что доступно и полезно.

В общих чертах перечисленные постулаты и составили методологию позитивизма. Использовались ли она юридическим позитивизмом? Повторимся, советская юридическая наука была склонна давать на этот вопрос положительный ответ. Выше уже цитировался В.Д. Зорькин. Процитируем его еще раз. «Применяя философию позитивизма, юридический позитивизм свел наблюдаемые явления к текстам источников права, преимущественно, закона, и ограничил юридическую науку догмой права, а именно описанием, обобщением, систематизацией и классификацией нормативных предписаний законодателя и выработкой на основе этого соответствующих юридических понятий и конструкций. Из проблематики юридической науки как таковой были исключены не только сущностные и аксиологические аспекты права , но и социальная обусловленность права, его возникновение, структура и функционирование в общем потоке социальных взаимосвязей и отношений»[679]. Другими словами, методологические установки позитивизма на эмпирическое исследование объектов, на отказ от познания сущностных и аксиологических аспектов явлений, предопределили особенности юридического позитивизма.

Вместе с тем в этой части советской юридической науке приходилось полемизировать с западными исследователями, которым связь между философским позитивизмом и юридическим позитивизмом не казалась столь очевидной. Более того, эта связь отрицалась, причем самими основоположниками юридического позитивизма. Так, К.-М. Бергбом полагал, что «с позитивизмом и позитивной философией О. Конта этот термин, естественно не имеет ничего общего. О. Конт не знал вообще учения о праве и государстве, тем более позитивного учения, но растворял эти науки вместе с другими науками в громадной по широте «социологии». Применимость принципов позитивной философии к философии позитивного права весьма сомнительна»[680]. При таком подходе термин «юридический позитивизм» считается произошедшим от термина «позитивное», т.е. установленное право (в противовес неписанному, естественному праву). Поясняя данную точку зрения, А.В. Пищулин отмечает, что при такой интерпретации юридический позитивизм «не уходит своими корнями, не черпает свои методологические установки в философском позитивизме, а появляется и развивается исключительно в рамках юриспруденции, как влиятельнейшее направление юридической мысли, и создается государством или сувереном»[681].

Но если истоки юридического позитивизма не в философии позитивизма, то где же они тогда обнаруживаются? И на этот счет есть мнение о том, что их необходимо искать в идеологии утилитаризма Иеремии Бентама (1748–1832 гг.). «Из семян, посеянных его школой утилитаристов, произросли в дальнейшем мощные всходы правового позитивизма», – пишет современный английский исследователь Д. Ллойд[682]. Суть социальных взглядов И. Бентама состояла в так называемой «моральной арифметике». «Этика, – писал он, – вообще может быть определена как искусство направлять человеческие действия к произведению величайшего возможного количества счастья на стороне тех, интерес которых имеется в виду»[683]. Удовольствие и страдание для него представляют те действительные силы, которые управляют человеком и человечеством. В этой системе координат основное значение приобретает принцип полезности, который предполагает одобрение или неодобрение какого-либо действия (в том числе действия правительства) с позиции того, стремится ли оно содействовать счастью какого-либо субъекта или наоборот, стремится воспрепятствовать ему. Сама же полезность связывается И. Бентамом со свойством предмета «приносить благодеяние, выгоду, удовольствие, добро или счастье»[684]. Казалось бы, в этой цепочке рассуждений сама собой должна появиться идея естественного права для обоснования выше названных идей. И она появлялась только не для этого, а для того, чтобы быть отвергнутой и отвергнутой с презрением.

Критика естественно-правовой теории стала одним из действительно важных направлений политико-правовых изысканий И. Бентама. В одном из первых своих трудов 1677 г., озаглавленном «Отрывок о правительстве», он оспаривает теорию общественного договора и естественных прав индивида, т.е., как справедливо отмечает Р.Е. Сейдеметова, «самые основы революционного мировоззрения XVII–XVIII вв.»[685]. Общественный договор и естественное право для И. Бентама лишь фикции. Существует только положительное право, из которого проистекают все права.

Название работы И. Бентама – «Анархические софизмы, являющиеся исследованием Декларации прав, изданной во времена Французской революции» (опубликованы в 1816 г.) – говорит само за себя. В этом памфлете он утверждает, что представление и требование естественных, неотчуждаемых прав противоречит самой идее государства, подводит человечество к анархии. Саму Французскую декларацию автор оценивает как метафизическое произведение, части (статьи) которого возможно разделить на три класса: а) невразумительные, б) ложные, в) одновременно и невразумительные, и ложные[686].

В работе «Введение в основания нравственности и законодательства» (первое опубликование в 1789 г.) И. Бентам называет естественный закон («закон природы») «поддельным», «мнимым»; для него этот закон – «химера», «смутный фантом, который в воображении всех тех, кто начинает преследовать его, иногда указывает на манеры, иногда – на законы, порой – на то, каковы они есть, порой – на то, какими они должны быть»[687].

Отрицательное отношение И. Бентама к естественно-правовой теории связано с тем, что он был представителем классического либерализма, а классический либерализм, особенно после периода революций, всегда стремится к стабильности и порядку. В условиях западного мира это предполагает юридизацию и этатизацию общественной жизни, поэтому И. Бентам считал, что общественные отношения должны регулироваться на основе простых, четких и непротиворечивых законов (прочитав которые, каждый мог бы точно узнать, каковы его права и каковы его обязанности). В этом отношении закономерны и его критика прецедентного англосаксонского права, и интерес, проявляемый им к кодификации и кодификационным работам того времени.

«Законодателем мира», – называли его при жизни и, как отмечает П. Сорокин, «называли по праву»[688]. Считается, что именно И. Бентам был одним из первых, кто стал активно использовать сам термин «кодекс» в современном его понимании, кто ввел в юридическую лексику глагол «кодифицировать» и производный от него термин «кодификация»[689]. Он сам активно писал кодексы, доносил свои проекты до органов государственной власти разных стран. Не осталась в стороне от «кодификационной активности» И. Бентама и Россия: он состоял в дружеской переписке с М.М. Сперанским, предлагал бескорыстно свои услуги Александру I, но его «надежде сделаться русским кодификатором» не суждено было сбыться[690].

Каковы же были основы методологии самого И. Бентама? Вопрос, ответить на который не так просто. Есть мнение о том, что методологической основой философии права Бентама является британская философская традиция эмпиризма и, в первую очередь, философия Дэвида Юма[691]. Последний исходил из ограниченности возможностей разума в исследовании истины, ставил во главу угла чувственный опыт, отвергал идею о возможности умозрительного познания. При таком подходе И. Бентам предстает как исследователь, подвергший работы теоретиков естественного права критике, в том числе за их предметно-методологическую неясность. «Какого рода работы Гроция, Пуффендорфа и других? Являются ли они политическими или этическими, историческими или юридическими, объяснительными или критическими? Иногда – одним, иногда – другим: кажется, сами авторы не уяснили себе этого», – пишет И. Бентам[692]. Отрицательное отношение к естественно-правовой концепции со стороны Бентама П. Сорокин тоже связывает с эмпиризмом, метафорически называет Бентама «учеником Бэкона», ясно понявшим задачу науки: «все взвесить, все измерить» и на почве этого «отвергшего темные и смутные «интуиции», ни на чем не основанным и не дающим никакого критерия ни для понимания поведения людей, ни для руководства в моральной сфере явлений»[693]. А.Н. Остроух, говоря о И. Бентаме, даже приходит к следующему выводу: «юридический позитивизм воззрений данного учёного проявляется не в том, что он не различал право и закон, а в том, что он призывал юриспруденцию к изучению только позитивного права»[694].

При таком подходе мы получаем все те же слагаемые возникновения юридического позитивизма, что и раньше – эмпиризм, стремление к стабильности и упорядоченности общественных отношений, интерес к кодификации, т.е. именно к позитивному праву, но «слитые» в мировоззрении и деятельности одного человека – И. Бентама. Тогда почему бы его и не назвать основоположником юридического позитивизма? Неудивительно, что некоторые исследователи так и поступают. В частности, А.А. Краевский последовательно отстаивает мнение о том, что своим появлением британский юридический позитивизм обязан именно И. Бентаму. Отсюда, кстати, для А.А. Краевского буквально самоочевидным становится вывод о том, что на появление юридического позитивизма никакого влияния не оказали ни кодификационные работы в европейском законодательстве, ни появление философского позитивизма. «Это не верно, – пишет А.А. Краевский, – по крайней мере, исторически», ведь свои взгляды И. Бентам сформулировал раньше[695].

Однако большинство ученых иначе решают поставленный вопрос. Обратимся к английскому исследователю Д. Ллойду. Он подчеркивает: «учение утилитаристов обеспечило не столько необходимые логические основания, сколько создало благоприятные условия для перехода к юридическому позитивизму»[696]. И дело здесь в том, что методология И. Бентама не сводима к эмпиризму. Д. Ллойд видит в ней сильный метафизический элемент, состоящий в том, что принцип утилитаризма (принцип полезности) является метафизическим принципом, истинность которого нельзя доказать, поскольку то, что используется для доказательства всего остального, само по себе доказано быть не может[697]. Складывается парадоксальная ситуация: писал бы И. Бентам только о праве и законе – считался бы основоположником юридического позитивизма, но раз попутно затрагивал иные вопросы человеческого общежития, то считаться таковым не может, а становиться для юридического позитивизма только предтечей (ближайшим предшественником) или «одним из».

Отдельные исследователи в поисках философско-методологического, мировоззренческого фундамента юридического позитивизма склонны занимать компромиссную позицию. Так, А.В. Пищулин полагает, что юридический позитивизм «не существует вне временного контекста, следовательно, испытывает на себе влияние совершенно различных идеалов и взглядов, проявляющихся и находящих свое отражение в научной мысли»[698]. Данный тезис он развивает прежде всего применительно к философскому позитивизму, полагая, что «и отказ от признания метафизики, и очевидная склонность к эмпиризму, приоритет формальных приемов исследования в науке» как общие тенденции развития науки того времени повлияли на становление юридического позитивизма, но в то же время А.В. Пищулин не отрицает воздействия на юридический позитивизм и иных концепций, особенно в его последующем развитии. Думается, данный вывод достаточно убедителен, он показывает, что юридический позитивизм, как и любое другое направление в правовой мысли, действительно рождается и существует в определенном политическом и идейном контексте, «расчленение» которого всегда будет относительно, условно.

Но так или иначе в первой половине XIX в. в юридической науке начинает господствовать юридический позитивизм. Лавры родоначальника этого направления достались Джону Остину (1790–1859), который с 1826 по 1832 г. был профессором юриспруденции в Университете Лондона. Основная его работа – «Лекции по юриспруденции или философия позитивного права», которая была полностью издана уже посмертно, в 1863 г. Главный метод его исследований сводится к очищению права от иных социальных явлений по принципу «не смешивать».

В этой части Дж. Остин продолжил начатую И. Бентамом линию критического отношения к естественно-правовым построениям. Как справедливо отмечает в этой связи Г.Л.А. Харт, оба эти мыслителя «настаивали на разграничении права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть»[699]. Дж. Остин выразил это в виде следующей постулата: «Существование права – одно дело; его достоинства или недостатки – другое. Существует оно или нет – это один вопрос; соответствует ли оно признанному стандарту или нет – другой. Закон, который существует в действительности, остается законом, хотя случается, что он нам не нравится или что он отличается от текста, с помощью которого мы регулируем наше одобрение или неодобрение»[700]. Для Дж. Остина термин «закон» – это именно позитивный закон, т.е. закон, исходящий от государственной власти. «Каждый позитивный закон устанавливается лицом или органом, являющемся сувереном для члена или членов независимого политического сообщества, в котором это лицо или орган представляют собой суверена»[701]. В этой части в правовых воззрениях Дж. Остина проявляется этатизм, столь характерный для юридического позитивизма в целом. Правом, законом может именоваться только предписание, которое исходит от государства. В этом собственно и заключается главный признак права для юридического позитивизма. Таким образом, для Дж. Остина важно обосновать идею права как систему формально выраженных правил, необходимость реализации которых не зависит от их содержания. Другими словами, закон, исходящий от государства, есть для Дж. Остина закон в подлинном, «строгом смысле слова».

Только такие законы должны, по мысли Дж. Остина, составлять предмет изучения правовой науки. Вопросы происхождения закона, его обоснования, соответствия или несоответствия божественным законам или законам позитивной морали, выводятся им за пределы юриспруденции. Это не означает, что для Дж. Остина невозможен оценочный подход к позитивному закону. Он допустим, но за рамками предмета юридической науки (так, как этот предмет понимал сам Дж. Остин). С этой точки зрения Дж. Остин справедливо рассматривается как мыслитель, проведший границу между аналитической юриспруденцией и нормативной юриспруденцией[702]. Первая занимается безоценочным анализом понятий и структуры права (именно она интересует Дж. Остина), вторая – связна с конструированием определенного правового идеала, который становится мерилом для позитивного права, для его оценки и преобразования. Анализируя это разделение, намеченное И. Бентаном и осуществленное Дж Остином, А.М. Михайлов справедливо отмечает, что «граница, проведенная Д. Юмом между сущим и должным была воспринята как парадигмальная для английского правоведения и привела к разделению предметов того, что можно назвать философией права или, используя термин Л.И. Петражицкого, политикой права, с одной стороны, и юридической догмы или теории позитивного права, с другой стороны»[703].

Показательно, что Дж. Остин признает существование божественных заповедей как фундаментальных моральных принципов, и существование «позитивной морали» (морали, принятой обществом), но руководствуясь принципом «не смешивать», не видит в них свойств права. Соответственно изучением первых должна заниматься теология, вторых – этика, но никак не юриспруденция.

И здесь опять уместно вспомнить о философии позитивизма. Как отмечает Д. Ллойд, нет ничего удивительного в том, что в век, когда наука и научные методы познания приобретали такой невиданный авторитет и когда самое серьезное внимание уделялось развитию таких ее отраслей, как социология, социальная антропология и психология, юристы также пришли к убеждению, что теория права может и должна развиваться на научной основе[704].

Наиболее приемлемой формой выражения права Дж. Остин считал кодекс. Будучи английским юристом, он достаточно скептически оценивал судебные прецеденты, ставя им в вину такие свойства как относительную недоступность и неизвестность, непредсказуемость их дальнейшего использования, спешность создания, что все вместе вряд ли может способствовать главной цели – стабильности общественного порядка и прогнозируемости действий субъектов общественных отношений[705].

Описанным путем сложился британский юридический позитивизм. Но в юридическом позитивизме XIX в. оформилось и континентальное направление. Если вспомнить пресловутый исторический контекст, то применительно к континентальному юридическому позитивизму, нельзя не сказать об исторической школе права. Данная правовая школа, возникшая в Германии в начале XIX в., подвергла серьезнейшей критике естественно-правовую теорию. И в общем для того, чтобы «историческая школа права трансформировалась в юридический позитивизм, необходимо было сделать только один шаг: отказаться от понятия народного духа и связанной с ним метафизической концепции», – полагает А.А. Краевский[706]. По мнению А.А. Краевскоского, такой шаг был сделан Рудольфом фон Иерингом (1818–1892), который отказался от метафизической части учения исторической школы и изменил «научную парадигму, в которой работала немецкая юриспруденция»[707]. С данными суждениями можно и поспорить: сказать, что историческую школу права от юридического позитивизма отделял не один шаг и даже не два[708], но в общем расстояние их отделяющее было не таким уж большим и действительно оказалось преодолимым.

Наиболее ярким представителем позитивизма в континентальной Европе был Карл-Магнус Бергбом (1849–1927 гг.). Идеи юридического позитивизма был обоснованы им в произведении «Юриспруденция и философия права» (1892 г.). Он также подтверждает актуальность разрыва с метафизикой и всякого рода философской спекуляцией в правовой науке. Бергбом критикует теорию естественного права и считает её не юридической, а чисто философской концепцией. Л.Л. Фуллер, комментируя в этой части воззрения Бергбома, не без некоторого сарказма замечает, что «на свое горе, Бергбом обнаружил остаточные следы естественно-правового мышления в сочинениях, которые претендуют на то, чтобы считаться позитивистскими»: Бергбома, провозгласившего «программу по устранению из позитивистского мышления последних миазмов болота естественного права», расстраивали частые обращения к некоторым представлениям, например, что право обязано своей эффективностью осознаваемой моральной потребности в порядке, или что стремление к правопорядку лежит в природе человека и т.п.[709].

«Приверженец естественного права должен отказаться от права позитивного; кто не хочет отказаться от позитивного права, должен отбросить естественное, – писал Бергбом. – Любое дуалистическое учение о праве является с точки зрения практической юридической жизни невозможным»[710]. Приведем еще одно знаменитое выражение Бергбома: «сущность любого права заключается в том, что оно действует. Поэтому, лучшее идеальное право не может не остаться позади даже наиболее жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя»[711]. Соответственно Бергом отрицательно относился к попыткам создать какое-то «теоретическое», «идеальное» право. Дело юридической науки состоит в том, чтобы исследовать позитивное право как «осязаемый» факт, как результат правотворческой деятельности государства, имеющий вполне конкретное выражение.

Таким образом, если в идеологический период развития новоевропейской юридической науки преобладала парадигма «идеолога-законодателя», то юридический позитивизм основан на парадигме правоприменителя, который лишь реализует закон, но не имеет права ставить вопрос о его целесообразности. Из трех элементов – правые тексты, правосознание и правовая деятельность – в идеологически период приоритетным выступало правосознание, в позитивистский же на первое место вышли правовые тексты.

Описанным образом возник и оформился юридический позитивизм в середине XIX в. Позитивизм не стал всего лишь «эпизодом» в развитии западной правовой мысли. Крупномасштабные исследования посвящены дальнейшему развитию юридического позитивизма, который составил мощный фундамент современной западной юриспруденции. С ним спорят, с ним не соглашаются, но он есть и есть основанный на его идеях правопорядок.

В современной правовой литературе юридический позитивизм, как правило, подвергается резкой критике за формализм, догматизм, этатизм, но при этом именно методология позитивизма способствовала разработке в XIX – начале XX вв. в западных странах согласованного и в целом непротиворечивого законодательства, возникновению эффективной системы правоохранительных органов, воспитанию общества в духе уважения к формальным правилам поведения. Методология юридического позитивизма оказала значительное влияние на юриспруденцию и способствовала её деидеологизации, и именно в XIX в. возникла особая юридическая наука – теория права.

<< | >>
Источник: В.В. Сорокин. История и методология юридической науки: учебник для вузов /под ред. д-ра юрид. наук, профессора В.В. Сорокина. – Барнаул,2016. – 699 с.. 2016

Еще по теме 2.8. Своеобразие позитивистской щколы права:

  1. ОСНОВНЫЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ПОДХОДЫ К ПОНИМАНИЮ СУЩНОСТИ ПРАВА И ЕГО ИСТОКОВ
  2. 2.10. Своеобразие школы естественного права
  3. 2. ПОЗИТИВИСТСКАЯ КРИТИКА ПОЗНАНИЯ
  4. Философия информации: позитивистская и метафизическая версии
  5. 2. Позитивистские и «естественно-правовые» аспекты
  6. Своеобразие социально-правовых исследований.
  7. Своеобразие постглоссаторов
  8. Своеобразие развития феодализма в Скандинавских странах
  9. 2.18. Своеобразие евразийской юридической мысли
  10. Своеобразие индусской правовой культуры и стиля юридического мышления.
  11. СВОЕОБРАЗИЕ РОССИЙСКОЙ МОДЕЛИ РАЗДЕЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ
  12. 2.5. Римское право в Англии. Своеобразие англо-саксонской правовой традиции.
  13. На сегодняшний день система инвестиционного законодательства отличается определенным своеобразием.
  14. В основу уголовно-правовой классификации преступлений, закрепленной в УК РФ, положено своеобразие объектов преступных посягательств.
  15. Данные представления Лаврова о сущности естественноисторического процесса наложили своеобразие на экономическое обоснование социализма в его трудах.