<<
>>

Особенности фьючерсного договора

К биржевым сделкам относятся сделки купли-продажи (кассовые), которые «не представляют собой никаких особенностей сравнитель­но с торговыми покупками»1, не имеют «... в себе ничего отличного от всякой другой покупки, заключенной и не на бирже»[281] [282] и представляют собой «чистым видом купли-продажи»[283].

Поэтому в настоящей работе дается только сравнитель­ный анализ фьючерсного контракта и других биржевых сделок, а также выявля­ются их отличительные особенности.

Форвардный контракт и его отличие от фьючерсного контракта

В современном законодательтстве определение форвард­ного договора отсутствует. Ранее в соответствии со ст. 8 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» форвардный договор определялся как сделка, связанная с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки. Та­кое определение не отвечает на один важный вопрос: должен ли существовать к моменту заключения договора товар или его можно приобрести к моменту ис­полнения договора? Кроме того, реальная передача предмета договора происхо­дит не всегда, а только в 97%.

Иногда по форвардному договору, так же как и при фьючерсных сделках, происходит только взаиморасчет между сторонами[284].

В письме МАП[285] определения форвардного договора не дается, но говорится, что предметом форвардных биржевых сделок является реальный товар. По сроку исполнения обязательств форвардные сделки являются договорами с отсрочен­ным сроком исполнения обязательств. Смысл форвардного договора в том, что заключается договор о передаче в будущем товара по цене, определенной сторо­нами в момент заключения договора.

В вышеназванных документах говорится о биржевых форвардных контрак­тах, но необходимо учитывать, что с появлением фьючерсных контрактов фор­вардные контракты на биржах практически не заключаются.

Фьючерсные до­говоры вытеснили форвардные контракты с биржевых торгов на внебиржевой рынок, где последние нашли широкое распространение. Исключение состав­ляет «Лондонская биржа металлов LME», где заключаются биржевые форвард­ные контракты на разные металлы1. Учитывая отсутствие форвардных кон­трактов в современной биржевой торговле, следует поддержать формулировку определения, данного в ст. 3 проекта ФЗ «О срочном рынке»: «форвардный кон­тракт (форвард) — заключаемое без участия организатора торговли соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива с обязательным условием передачи базисного актива в установленную дату в бу­дущем». Более того, п. 2 ст. 21 проекта гласит, что сделки с форвардными кон­трактами могут совершаться только на внебиржевом рынке. Такая позиция представляется верной, так как отвечает экономическим реалиям биржевой тор­говли. Фьючерсные контракты способны полностью заменить форвардные кон­тракты на биржах. Одновременное существование фьючерсных и форвардных договоров на бирже нецелесообразно, поскольку указанные договоры на бир­жах выполняют аналогичные функции. Оставление форвардных и фьючерсных договоров в пределах сделок, заключаемых на биржах, способно замедлить раз­витие финансового рынка России. Представляется, что необходимо исключить упоминание о форвардном контракте из письма КТБ при МАП, поскольку пере­числяются лишь биржевые сделки.

Если взять обычный стандартный (поставочный) форвардный контракт, то его можно определить как внебиржевой договор, в силу которого одна сторона (продавец) обязуется передать товар другой стороне (покупателю) в будущем по оговоренной в момент заключения договора цене, а покупатель обязуется при­нять товар и оплатить согласованную цену.

Форвардный контракт является прообразом фьючерсного договора, имен­но от форвардного контракта и произошел фьючерсный договор. Но постепен­но отдаляясь от форвардной сделки, фьючерсный контракт стал самостоятель­ной договорной формой, отдельным от форварда договором.

Поэтому трудно согласиться с проф. В.А. Галановым, полагающим, что фьючерсный контракт, заключенный с целью поставки по нему какого-либо актива, есть форвардный контракт[286] [287]. Кроме того, В.А. Галанов считает, что «в момент своего заключения фьючерсный контракт — это обычный договор, форвардный контракт. Если фьючерсный контракт доживает до окончания срока его действия и по нему осу­ществляется поставка, т.е. купля-продажа лежащего в его основе актива, то он опять существует как обычный форвардный контракт на поставку этого акти­ва через обусловленный срок времени. Собственно фьючерсным контрактом он является в промежутке времени между его заключением и исполнением»1. Фак­тически автор рассматривает фьючерсный контракт не как самостоятельный вид договора, а как некое промежуточное положение форвардного договора, что не отвечает правовой сути этих различных сделок. Однако фьючерсные контрак­ты подразделяются на расчетные и поставочные, т.е. контракт с реальной по­ставкой, что свидетельствует о их самостоятельном значении. Думается, что ав­тор необоснованно исключает возможность реальной поставки по фьючерсно­му контракту.

Представляется, что фьючерсный контракт от форвардного отличается сле­дующим:

1) фьючерсный контракт заключается только на бирже. Проект ФЗ «О сроч­ном рынке», разделяя все срочные сделки на биржевые и внебиржевые, указыва­ет, что фьючерсный контракт может быть заключен только на бирже, а форвард­ный контракт — только на внебиржевом рынке. Так, широко распространены межбанковские форвардные контракты, заключаемые вне биржи[288] [289];

2) условия фьючерсного контракта определяются организатором торговли и стандартизированы (количество, качество, срок), за исключением цены дого­вора. В форвардном договоре все условия определяются самими сторонами;

3) при заключении фьючерсных контрактов существование залога (залого­вая маржа) предусмотрено в нормативном порядке. При заключении форвард­ного договора вопрос о залоге всецело зависит от воли сторон;

4) при исполнении форвардного договора чаще осуществляется реальная по­ставка товара, при исполнении фьючерсных сделок в большинстве случаев про­исходит только взаиморасчет между сторонами.

В пункте 3 ст. 22 проекта ФЗ «О срочном рынке» указывается, что форвардный контракт может быть только поставочным. Авторы проекта искусственно вводят ограничения по поводу за­ключения расчетных форвардных контрактов, однако мировая практика свиде­тельствует о неуклонном росте количества заключаемых беспоставочных фор­вардных договоров;

5) форвардные контракты исполняются в момент наступления срока испол­нения договора; при фьючерсах открытые позиции закрываются (договор испол­няется) чаще всего до наступления срока исполнения и заключается противопо­ложная сделка (офсетная сделка). При этом к сроку исполнения договора откры­тые позиции должны быть закрыты, и если дилер продал фьючерсный контракт, то он обязан купить аналогичный контракт, если же он купил контракт, то обя­зан продать подобный фьючерсный контракт. Таким образом, в отличие от фор­варда исполнение обязательств по фьючерсному контракту осуществляется ли­бо путем офсетной сделки, либо путем осуществления взаиморасчета, либо пу­тем реальной поставки биржевого актива;

6) прибыль или убыток по форвардному контракту определяются в момент исполнения договора, а при фьючерсных контрактах каждый день к закрытию торговой сессии клиринговая палата осуществляет взаиморасчет между сторо­нами;

7) форвардный договор заключается по соглашению сторон, фьючерсный — на основании поданных сторонами заявок и совпадения указанных в заявке су­щественных условий;

8) сторона форвардного договора осведомлена о своем контрагенте, во фью­черсном договоре стороны определяются клиринговой палатой и контактов между ними не предполагается;

9) в форвардном договоре вопрос о гаранте (специальном субъекте) решает­ся сторонами, во фьючерсном контракте гарант всегда существует, поскольку им выступает биржа и клиринговая палата.

Опционный контракт и его отличие от фьючерсного контракта

В современном законодательстве отсутствует определение опционного контракта. В соответствии со ст. 8 Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» в предыдущей редакции опционный контракт определялся как сделка, связанная с уступкой прав на будущую передачу прав и обя­занностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара.

Определение опционного контракта в законе давалось более четко, чем определение фьючерсного дого­вора. Принципиально с таким определением можно согласиться, так как в нем одновременно указываются все признаки опциона: биржевой характер, особен­ность объекта (биржевой товар) и такое отличие от фьючерсного контракта, как передача права, но не обязательства, что имеет место в фьючерсных сделках.

Более удачное определение дано в учебнике профессора В.А. Галанова. Оп­цион определяется им как стандартный биржевой договор на право купить или продать биржевой актив или фьючерсный контракт по цене исполнения до (или на) установленной(ую) даты(у) с уплатой за это право определенной суммы де­нег, называемой премией1. Еще одно определение было дано в постановлении ФКЦБ № 33[290] [291], где опцион рассматривался как вид срочной сделки, одна из сто­рон которой — покупатель — приобретает за вознаграждение (премию) право ку­пить (продать) в определенный срок по определенной цене базовый актив, со­ставляющий опцион, а другая сторона сделки — продавец — обязан исполнить сделку в определенный срок по определенной цене по требованию покупателя. В письме МАП опционный контракт определяется как документ, дающий права на получение (передачу) имущества (включая деньги, валютные ценности и цен­ные бумаги) или информации с условием, что держатель опционного контракта может отказаться от прав по нему в одностороннем порядке1.

Опционный контракт можно определить как стандартный биржевой дого­вор, по которому одна сторона за вознаграждение (премию) получает право про­дать или купить биржевой актив в будущем, а другая сторона обязуется по требо­ванию контрагента продать или купить биржевой актив по определенной в мо­мент заключения договора цене.

В этом определении, во-первых, указывается, что опционный контракт за­ключается только на бирже и является стандартизированным договором. Во- вторых, подчеркивается особенность объекта договора, а именно: объектом оп­ционного контракта выступает только биржевой товар.

В-третьих, проявляется деривативный (производный) характер контракта, исполнение договора не со­впадает с моментом его заключения и стоимость договора формируется за счет лежащего в его основе биржевого актива. В-четвертых, отмечается, что в отличие от фьючерсного контракта, при опционном контракте передаются только права, но не обязанности, и за это право выплачивается премия.

Необходимо заметить, что с 1997 г. на биржах вошли в оборот также опцион­ные свидетельства, которые признаются ценными бумагами, точнее, — произво­дной ценной бумагой. В соответствии с п. 1 постановления ФКЦБ от 09.01.1997 № 1 опционным свидетельством является именная ценная бумага[292] [293], которая за­крепляет право ее владельца в сроки и на условиях, указанных в сертификате оп­ционного свидетельства и решении о выпуске опционных свидетельств (для до­кументарной формы выпуска) или решении о выпуске опционных свидетельств (для бездокументарной формы выпуска), на покупку (опционное свидетельство на покупку) или продажу (опционное свидетельство на продажу) ценных бумаг (базисного актива) эмитента опционных свидетельств или третьих лиц, отчет об итогах выпуска которых зарегистрирован до даты выпуска опционных сви­детельств. Таким образом, на биржах заключаются опционные договоры и до­говоры на опционное свидетельство, хотя целью двух указанных производных инструментов является приобретение права на покупку или продажу биржево­го актива в случае благоприятного ценового колебания, а в случае отрицатель­ного — получение права на отказ от исполнения договора.

На биржах сложились определенные терминологии (понятийный аппарат) при заключении опционных контрактов. Так, «купить» опцион означает заклю­чить опционный контракт с позиции покупателя. Покупатель «за твердо опре­деленное вознаграждение, называемое премией»1, получает право отказаться от исполнения договора в случае неблагоприятного для него (покупателя) ценово­го колебания на биржевой актив. Такие опционные контракты называют так­же «опцион-колл, option-call». Например, дилер заключает опционный договор с брокером на условии, что за выплату 10 руб. за акцию дилер получает право на покупку (но не обязательство) у брокера 100 акций РАО «Газпром» по цене 200 руб. за акцию к 1-му августа. Если к указанной дате цена на акцию РАО «Газпром» упадет с 200 руб. до 150 руб., то дилер за премию (10 руб. • 100 акций = =1 000 руб.) получает право на отказ от исполнения договора, так как покупать акции стоимостью 150 руб. по 200 руб. ему невыгодно. «Покупщик, выговорив за премию право не принимать фондов, пользуется этим правом при падении кур­са, чтобы не платить слишком большой разности», — говорит А.Х. Гольмстен[294] [295]. Таким образом, выплатив 1000 руб., дилер сэкономил (100 акций • (200 — 150) = =5 000 руб. — 1 000 руб. премия = 4 000 руб.). И наоборот, если цены на акции повысятся до 250 руб., то покупатель может потребовать исполнения договора, и в этом случае брокер обязан продать дилеру акции по цене 200 руб., которые в дальнейшем могут быть проданы дилером на бирже по 250 руб. за акцию.

«Продать» опцион значит заключить опционный контракт с позиции про­давца. Продавец за вознаграждение, премию получает право отказа от исполне­ния обязательства по передаче биржевого актива. Такие опционные контракты называются также «опцион-пут, option-put». Например, брокер заключает опци­онный контракт с дилером на условии, что за выплату 5 руб. за акцию брокер по­лучает право на продажу (но не обязательство) дилеру 1 000 акций РАО «Газпром» по 200 руб. за акцию к 1 июля. К указанной дате стоимость акций повышается до 250 руб., следовательно, брокеру не выгодно продавать биржевой актив стоимо­стью 250 руб. по цене 200 руб. Таким образом, выплачивая премию, брокер отка­зывается от передачи акций дилеру по 200 руб. и продает их на бирже по реальной биржевой цене 250 руб. Брокер, выплатив премию в размере (5 руб. • 1 000 акций = = 5 000 руб.), и продав акции на бирже по реальной биржевой цене, заработал (1000 акций • (250 — 200) = 50 000 руб.). Но если цена на акции к указанной да­те упадет до 150 руб., то брокер может реализовать свое право на продажу бир­жевого актива по цене 200 руб. и приобретает тот же актив на бирже уже по 150 руб. за акцию.

По опционным сделкам обязанная сторона (или продавец по опцион-коллу и покупатель по опцион-путу) рассчитывает на изменение биржевой цены в сто­рону ухудшения для правообладателя или на ее неизменность, и в обоих случаях обязанная сторона получает премию, вознаграждение, чистую прибыль.

По поводу самой премии в литературе высказывались различные точки зре­ния. Например, Г.Ф. Шершеневич рассматривал премию, когда она выплачива-

ется продавцом при опцион-колле или покупателем при опцион-путе, при отказе от исполнения договора «как штрафную неустойку». Н.И. Нерсесов придержи­вался мнения, что премия является добровольной неустойкой1. Представляется, что с высказанными точками зрения трудно согласиться по той причине, что не­устойка выплачивается за нарушение договорных обязательств. Так, п. 1 ст. 330 ГК РФ гласит, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная за­коном или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кре­дитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Но отказ от исполнения договора при опционе продавцом по опцион-коллу и покупателем по опцион-путу явля­ется не нарушением договорных обязательств, а реализацией тех прав, которы­ми наделяет их опционный контракт. В этой связи нет оснований рассматривать опционную премию как неустойку.

С мнением вышеназванных авторов трудно согласиться, поскольку премия выплачивается при отсутствии любого правонарушения со стороны должника, а поскольку неустойка как вид ответственности может быть взыскана только за правонарушение, вопрос не может считаться окончательно решенным и требует дальнейшего исследования.

По сроку исполнения опционный контракт может быть классифицирован на два вида. При американском типе — опционный контракт может быть исполнен в любой момент до окончания срока действия опциона, право по опциону может быть реализовано в любой момент до окончания срока договора; при европей­ском типе опционный контракт может быть исполнен только на дату окончания действия самого договора.

Представляется, что опцион, так же как и фьючерсный договор, входит в группу деривативных сделок, в основе которых лежит биржевой актив, форми­рующий стоимость самого договора, а момент исполнения указанных договоров отдален от момента его заключения.

Договор РЕПО есть производная аббревиатура от англий- РЕПО ского sale and repurchase operation — REPO[296] [297].

Понятие сделки РЕПО содержится в ряде нормативных актов ФКЦБ России, ФСФР России и ЦБ РФ. В распоряжении ФКЦБ России от 14.08.2002 № 991/р (п.1.1.7.) говорится, что под сделкой РЕПО следует пони­мать сделку по приобретению (продаже) ценных бумаг, при покупке (продаже) которых у организации возникает обязательство по последующей обратной про­даже (покупке) указанных ценных бумаг через определенный срок по заранее фиксированной цене[298]. Аналогичное понятие РЕПО дается и в постановлении

ФКЦБ от 14.08.2002 № 32/пс, с той лишь разницей, что п. 1.12 делит сделку РЕ­ПО на две части: первая часть — сделка по продаже (покупке) эмиссионных цен­ных бумаг и вторая — обязательная последующая обратная покупка (продажа) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве через определенный срок на условиях, установленных при заключении такой сделки1.

В указании ЦБ РФ от 25.09.98 № 360-У[299] [300] [301] предусматривалось, что сделка РЕ­ПО определяется как сделка по продаже (покупке) ценных бумаг с обязатель­ством последующего выкупа (продажи) через определенный срок по заранее оговоренной цене.

Сделка РЕПО с датой обратного выкупа через один день называется овер­найт РЕПО, а если срок соглашения превышает один день, РЕПО называется срочным.

Сделки РЕПО были известны еще дореволюционному российскому законо­дательству, и к выявлению их правовой природы обращались цивилисты тех лет.

Н.И. Нерсесов объясняет сделку РЕПО следующим образом: «репорт соеди­нение двух сделок: покупки на наличные деньги и продажи на срок. Сущность его заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому, с тем однако, чтобы последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее условленной цене»[302]. П.П. Цито- вич рассматривает понятие РЕПО как «одновременно покупка и продажа цен­ных бумаг определенного названия (рода). Но покупка на наличные и немедлен­но и в то же время продажа на срок, не произвольный, а на один из тех сроков, которые допускаются правилами и обычаями данной биржи»[303].

С учетом того, что договор РЕПО сочетает в себе одновременно элементы кассовых и деривативных сделок, т.е. не входит ни в группу кассовых сделок, ни в группу деривативных срочных сделок, представляется, что при градации всех биржевых сделок на группы необходимо выделить помимо кассовых и дерива­тивных сделок также комбинированные (смешанные), которые включают в себя одновременно элементы двух групп, в том числе сделки РЕПО. По этой причине не представляется возможным согласиться с С.В. Сарайкиным, который дерива­тивные (срочные) сделки отождествляет со сделками РЕПО и своп, по своей су­ти не являющимися деривативными сделками в полном смысле слова[304].

Сделку РЕПО можно характеризовать как договор по продаже (покупке) биржевого актива с обязательством последующего его выкупа (продажи) по со­гласованной в момент заключения сделки цене в будущем (рис. 2).

Рис.2.Сделка РЕПО (прямое РЕПО)

Например, брокер приобретает 01.01.2007 у дилера 100 акций ЛУКойла по 100 руб. за акцию с обязательством обратной продажи ему 100 акций ЛУКойла по 90 руб. через шесть месяцев. Заинтересованность дилера заключается в том, что, не вкладывая ничего, получает прибыль в размере 1 000 руб., кроме того, дилер прогнозирует снижение доходности компании, следовательно снижение размеров дивидендов по акциям. Однако дилер не отчуждает акции полностью, так как считает, что во втором полугодии доходность компании поднимется, по­высится и размер дивиденда. Исходя из этих прогнозов, дилер на определен­ное время продает свои акции брокеру с намерением обратного выкупа их через шесть месяцев, к моменту повышения их стоимости. Заинтересованность броке­ра в том, что он, прогнозируя увеличение стоимости акций ЛУКойла в течение первых четырех месяцев, желает получить прибыль на таком колебании цен. По прогнозам брокера, акции ЛУКойла повысятся в цене в первые четыре месяца, а затем снизятся до прежнего уровня, что позволит брокеру приобрести их по низкой цене и вернуть дилеру.

Существует и обратный договор РЕПО (рис. 3).

Рис.3.Обратное РЕПО

Приведем пример. По прогнозам дилера произойдет резкий скачок цен на акции сбербанка (с 70 руб. до 120 руб.) в течение трех месяцев и одновремен­ное снижение цен на акции РАО «Газпром» на этот период. У дилера есть 1 000 акций РАО «Газпром», но нет свободных денежных средств для покупки акций сбербанка. Вместе с тем полностью избавиться от акций РАО «Газпром» диле­ру не целесообразно, так как по истечении трех месяцев опять произойдет по­вышение цен на акции РАО «Газпром». В этом случае дилер заключает сделку РЕПО с брокером, на основании которой дилер передает брокеру в собствен­ность 1 000 акций РАО «Газпром» по цене 100 руб. за акцию и обязывается вы­купить такое же количество акций РАО «Газпром» через три месяца, но уже по цене 110 руб. за акцию. Заключая такой договор, дилер, который прогнозиру­ет повышение цен на акции РАО «Газпром» лишь через три месяца, получа­ет акции назад к этому сроку, но за такую операцию платит 10 руб. за каждую акцию. Получая свободные денежные средства от продажи акций РАО «Газ­пром», дилер приобретает 1000 акций сбербанка по 70 руб., а после повышения их стоимости продает по 120 руб. Получая прибыль из такой операции в размере (120 — 70) • 1 000 = 50 000 руб., он опять приобретает акции РАО «Газпром» у бро­кера по цене 110 руб. Чистая прибыль дилера, полученная в ходе заключения сделки РЕПО и приобретения акций сбербанка, составляет:

1) расходы по сделке РЕПО: (110 — 100) • 1000 = 10 000 руб.;

2) прибыль по сделке с акциями сбербанка: (120 — 70) • 1 000 = 50 000 руб.;

3) чистая прибыль дилера в результате всей операции: 50 000 — 10 000 = 40 000 руб.

В свою очередь, брокер прогнозирует обратную экономическую ситуацию, т.е. повышение цен на акции РАО «Газпром» через 1—2 месяца с дальнейшим снижением их стоимости. По этой причине брокер покупает у дилера акции с намерением продать их на бирже по повышенной цене. Как только цены на эти акции начинают падать, брокер покупает 1000 акций РАО «Газпром» с целью их передачи дилеру к сроку исполнения договора. Кроме того, если даже брокер не совершит никакой сделки, то он в любом случае получает чистую прибыль по сделке РЕПО: (110 — 100) • 1 000 = 10 000 руб.

Таким образом, в рассматриваемой сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита, разность между ценой вто­рого и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования1.

Несмотря на то, что договор РЕПО состоит из двух частей — кассовой и сроч­ной, его следует рассматривать как единый договор, теряющий смысл своего су­ществования при искусственном расчленении, поскольку он утрачивает цель и хозяйственное значение для сторон, заключающих сделку. Г.Ф. Шершеневич справедливо отмечает, что «особенность репорта состоит в неразрывной свя­зи обоих моментов. Совершенные последовательно между теми же лицами из- за тех же бумаг покупка и продажа будут двумя сделками купли-продажи, но не репортом»[305] [306]. Говоря иными словами, в этом случае стороны создают два противо­положных по направлению обязательства, тогда как РЕПО представляет собой единое обязательство, имеющее единый срок заключения, исполнения и окон­чания.

В литературе были попытки объяснения природы сделки РЕПО через при­зму других институтов гражданского права. Например, О.Н. Садиков говорит, что «разновидностью купли-продажи является сделка РЕПО, которая объединя­ет не только собственно куплю-продажу облигаций, но и предварительный дого­вор о продаже их через определенное время по заранее установленной цене»[307]. Но с этим сложно согласиться. В пункте 1 ст. 429 ГК РФ говорится, что по предвари­тельному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на усло­виях, предусмотренных предварительным договором. В договоре РЕПО проис­ходит непосредственно передача имущества, тогда как в предварительном дого­воре стороны лишь обязуются заключить в будущем договор по передаче иму­щества. Кроме того, если даже рассматривать кассовую часть РЕПО раздельно как предварительный договор, то и в этом выявляются противоречия, состоя­щие в том, что, заключая первую часть договора, стороны непосредственно соз­дают права и обязанности не по поводу заключения в будущем договора, а по по­воду непосредственной передачи биржевого актива в будущем. Таким образом, не следует рассматривать договор РЕПО в отдельных его частях, искусственно выделяя конструкцию предварительного договора в одном по сути биржевом до­говоре.

В литературе были также попытки объяснения природы сделки РЕПО через механизм залоговых отношений1. К такому выводу приводила и судебная прак- тика[308] [309]. В постановлении Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 № 6202/97 указано, что, заключая договор купли-продажи акций (сделку РЕПО) в обеспечение кре­дитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собствен­ность друг друга на основании договоров купли-продажи. Таким образом, дого­вор купли-продажи акций (сделка РЕПО) является ничтожным вследствие при­творности в соответствии со ст. 170 ГК РФ.

Г.Ф. Шершеневич по этому поводу говорил, что «первое внешнее впечатле­ние от репорта вызывает представление о займе под залог ценных бумаг. Кажет­ся, что спекулянт получил деньги путем залога полученных по биржевой сделке бумаг. Этой бытовой точке зрения склонны иногда поддаваться даже юристы»[310]. Действительно, РЕПО не имеет ничего общего с договором залога. Как отмечает Н.И. Нерсесов, «ценные бумаги подлежат обратной продаже, не суть те самые, ко­торые были куплены, а лишь однородные, следовательно, первый продавец при­обретает собственность на них не с момента первого договора купли-продажи, а лишь со времени индивидуализации предмета-договора впоследствии»[311]. А при залоговых отношениях происходит индивидуализация предмета залога. Кроме того, существенным отличительным моментом является то, что в случае переда­чи имущества в залог не происходит перехода права собственности. Залогодатель выступает как собственник заложенного имущества, следовательно, дальней­шая судьба имущества без ведома залогодателя не может быть решена. В догово­ре РЕПО собственником биржевого актива становится покупатель по кассовой сделке, который вправе распоряжаться этим имуществом, как ему заблагорас­судится, не спрашивая мнения продавца. Продавец же, в свою очередь, теряет право собственности на проданное имущество и приобретает право собственно­сти на биржевой актив лишь по срочной сделке, когда он выступает покупате­лем биржевого актива. Следует отметить также, что он становится собственни­ком не переданного когда-то им биржевого актива, а аналогичного актива тако­го же рода и качества. Если говорить не о биржевых активах вообще, а конкретно об акциях как разновидности биржевого актива, то можно еще глубже провести разграничения между РЕПО и залогом. При залоге акций акционером остает­ся залогодатель, так как не происходит перехода права собственности. Если же речь идет о договоре РЕПО, то с момента перехода акций по первой части дого­вора (кассовой части) акционером становится покупатель акций как собствен­ник имущества. Кроме того, при залоге ценных бумаг налоги не платятся, тог­да как при договоре РЕПО продажа бумаг, а затем их выкуп облагаются налогом, который необходимо уплатить1. Л. Наумова справедливо указывает, что на от­чуждение (РЕПО) свыше 20% акций или паев требуется разрешение антимоно­польного комитета, а при залоге такого разрешения не требуется. При отчужде­нии свыше 30% акций акционерного общества требуется разрешение собрания акционеров, а при залоге такого требования нет[312] [313].

Как указывает Г.Ф. Шершеневич, «. с юридической точки зрения такое со­поставление репорта с займом под залог недопустимо. Залогодержатель обязан сохранить в неприкосновенности отданные ему в обеспечение вещи, между тем как репортер обязывается возвратить не те же самые бумаги, индивидуализиро­ванные по номерам, а того же рода ценные бумаги на сумму, соответствующую передаче. Залогодержатель — не собственник предоставленных ему в обеспече­ние вещей, потому что не может быть права залога на вещи, принадлежащие за­логодержателю на праве собственности. Напротив, репортер делается собствен­ником врученных ему бумаг с момента их передачи»[314]. Учитывая приведенные выше аргументы, думается, что договор РЕПО не является разновидностью до­говора залога.

Представляется, что отличие договора РЕПО от срочных договоров состоит, во-первых, в том, что РЕПО представляет собой сочетание кассовых и дерива­тивных сделок и входит в группу комбинированных биржевых сделок, тогда как срочные договоры представляют собой исключительно деривативную сделку и входят в группу деривативных биржевых сделок. Во-вторых, в отличие от фью­черсов и опционов сделка РЕПО может быть заключена и вне биржи.

Понятие Свопа в российском законодательстве не дается, Своп а общее состояние нормативно-правовых актов, регулиру­

ющих отношения по поводу заключения Свопов, харак­теризуется нечеткостью формулировок, отсутствием единого концептуального подхода. Однако следует заметить, что такое положение существует не только в России. В США Комиссия по срочной биржевой торговле «сделала официаль­ное заявление о том, что она не станет осуществлять юрисдикцию на рынке опе­раций Своп. . По большей части участники рынка операций Своп были только

благодарны государству за невмешательство»[315].

Одним из немногих документов, которые объясняют суть договора Своп, яв­

ляется «Положение о порядке расчета кредитными организациями размера ры­ночных рисков», утвержденное ЦБ РФ 24.09.1999 № 89-П. Положение гласит, что процентный Своп — обмен процентными ставками, при котором банк по­лучает плавающую процентную ставку и платит фиксированную, что рассма­тривается как сочетание длинной позиции по инструменту с плавающей став­кой и сроком, равным периоду, который пройдет до очередной фиксации про­центной ставки, и короткой позиции по инструменту с фиксированной ставкой, имеющему тот же срок, что и сам обмен. В документе также приводится при­мер договора Свопа: пятилетнее соглашение на обмен процентными ставками, начисляемыми на сумму 10 млн. руб. Плавающая ставка, пересматриваемая раз в три месяца, определена на момент заключения сделки в 40,5% годовых, фик­сированная ставка за весь срок действия договора определена в 40,6% годовых. Сделка рассматривается как: а) длинная позиция (в размере платежа по плаваю­щей процентной ставке за три месяца) срочностью три месяца (срок до очеред­ного пересмотра плавающей процентной ставки); б) короткая позиция (в разме­ре платежа по фиксированной ставке за весь срок действия контракта) срочно­стью пять лет (срок действия контракта).

Центральный банк в данном примере под длинной позицией подразумевает продажу плавающей ставки, а под короткой позицией — покупку фиксирован­ной ставки. Таким образом, Своп предполагает продажу плавающей процентной ставки с одновременной покупкой фиксированной процентной ставки.

Следующим документом, раскрывающим договор Своп, является Соглаше­ние между Министерством торговли РФ и Министерством торговли США о при­остановлении антидемпингового расследования в отношении некоторых видов горячекатаной плоской углеродистой сталепродукции из России от 12.07.1999, которое определяет Своп как обмен горячекатаной сталью и приводит следую­щие разновидности Свопов: Своп с передачей права собственности, Своп с пе­ременой флага, Своп с перемещением1.

Инструкция Внешторгбанка СССР от 28.01.1987 № 2 «О порядке соверше­ния Внешторгбанком СССР валютных операций» определяет Своп как усло­вия конверсионных операций, при которых одна валюта продается за другую на условиях ее обратного выкупа у контрагента в той же сумме через определенное время и по курсу, зафиксированному в момент заключения сделки[316] [317].

Существуют также валютные Свопы (Currency Swap), которые представляют собой один из двух вариантов многоступенчатых сделок, сочетающих противо­положные обмены валют с немедленной (кассовой) и срочной поставкой. Опре­деление валютного Свопа содержится в «Основных направлениях единой госу­дарственной денежно-кредитной политики на 2002 г.», одобренных 29.11.2001 Советом директоров ЦБР. Под валютным Свопом понимается покупка валюты с одновременным заключением встречной сделки с более поздним сроком[318].

Валютные Свопы представляют собой обмен задолженностью в эквивалент­ных суммах, выраженных в двух различных денежных единицах и действующих по принципу параллельных кредитных сделок. Другими словами, Своп — предо­ставление кредита в определенной валюте под обеспечение в оговоренной в до­говоре валюте на принципах срочности, целевого характера, платности, возврат­ности1. Валютным Свопом (от англ. Swap — обмен) называют операцию, при ко­торой осуществляется наличная (на условиях спот) покупка (продажа) валюты А за валюту В с одновременной продажей (покупкой) такой же суммы валюты А за валюту В на срок (на условиях срочной сделки)[319] [320].

В Свопе происходит обмен переменных рыночных цен на фиксированные цены, по которым участники Свопа покупают (или продают) физический то­вар. Расчеты по подобным сделкам производятся в денежном выражении[321]. Суть ее состоит в том, что каждая из сторон сделки покупает у другой стороны и од­новременно продает ей равное количество одного и того же базисного актива с условием осуществления расчетов по этим операциям в разные сроки. Посколь­ку одна из операций, составляющих эту сделку, может предусматривать расчеты в день ее совершения или на следующий день (кассовая часть), а другая часть со­вершается в будущем, то Свопы нельзя полностью отнести к срочным сделкам. Представляется, что они должны входить в группу комбинированных (смешан­ных) биржевых сделок, подобных РЕПО.

В качестве примера рассмотрим Своп между продавцом и покупателем неф­ти с участием банка-посредника. Такая операция позволяет нефтедобывающей компании защитить себя от последствий понижения цены и в то же время поку­пателю предотвратить неблагоприятные последствия, связанные с увеличением цены. При привлечении посредника обычно заключаются два самостоятельных контракта.

Согласно первому контракту банк обязуется перечислять продавцу в течение всего срока договора фиксированные суммы за определенное количество нефти, тогда как продавец обязуется перечислять банку суммы, основанные на плаваю­щей ставке (например, товарный индекс). В результате нефтедобывающая ком­пания продает в течение всего срока действия договора нефть по фиксирован­ной цене и предотвращает негативные последствия, связанные с ее уменьшени­ем, а банк защищает свои интересы от изменения цен путем заключения второго контракта с покупателем. В случае повышения цен на нефть разница между уве­личившейся и фиксированной ценами перечисляется банку за услуги по предо­ставлению сбыта товара по фиксированной цене.

В силу второго контракта покупатель обязуется выплачивать банку фиксиро­ванные платежи за указанные партии нефти, в то время как банк обязан выпла­чивать потребителю платежи, основанные на меняющейся ставке. Такое право­вое оформление отношений между сторонами позволяет банку «закрыть» свою позицию по выплате платежей, основанных на меняющейся ставке. Покупатель же, в свою очередь, защищает себя от повышения цен на нефть. В случае пони­жения цен на нефть разница (выгода), которую мог бы получить покупатель, пе­речисляется банку за предоставление своих услуг.

Своп по российскому законодательству понимается как обмен биржевыми ценностями. Напоминая отношения по обмену, Своп, однако, полностью к не­му не может быть сведен, поскольку отношения сторон строятся несколько по- иному, чем предусмотрено гл. 31 «Мена» ГК РФ. Если же определять Своп как продажу биржевого актива с обязательным условием его обратного выкупа, то исчезает грань между РЕПО и Своп. Отличие Свопа от РЕПО заключается в том, что в РЕПО стоимость биржевого актива по первой части договора (по кассовой) ниже, чем цена аналогичного актива по второй части. А при сделке Своп бирже­вой актив по второй части договора (срочной) выкупается по цене кассовой ча­сти. Отличны и цели заключения сделок РЕПО и Своп. Кроме того, в отличие от РЕПО при Свопе происходит не купля-продажа биржевого актива, а лишь вре­менный обмен, следовательно, не происходит перехода права собственности на биржевой актив, как при РЕПО.

Существуют несколько разновидностей сделок Своп. В литературе Своп определяется «как соглашение между сторонами, направленное на обмен де­нежными платежами, основанными на различных процентных ставках, бирже­вых котировках или ценах, исчисленных на основании денежной суммы, зафик­сированной в договоре»[322]. Например, французская материнская компания пре­доставляет на территории Франции заем российской дочерней компании в евро в обмен на получение займа французской дочерней компанией на территории РФ от российской материнской компании в рублях.

Смысл таких сделок заключается в том, что, во-первых, стороны экономят денежные средства на банковские переводы, во-вторых, не платят дорогосто­ящих процентов за заем, так как обе стороны взаимно предоставляют займы, в-третьих, та сторона, которая экономически точнее прогнозирует рынок кре­дитов, получает от контрагента выгоду, заключающуюся в процентной ставке на валюту, например, соотношение процентной ставки рубля и евро.

Для большей ясности можно привести пример Свопов, заключаемых на цен­ные бумаги. Дилер владеет ценными бумагами, доход по которым выплачивает­ся по плавающей ставке, например акциями РАО «Газпром», и ожидает в бли­жайшее время ее понижения. В данной ситуации дилер может продать указан­ные ценные бумаги и приобрести другие, доход по которым выплачивается по фиксированной ставке, например 10% по облигации. Однако возможен и другой вариант — заключение сделки Своп, которая сопряжена с меньшими затратами, чем продажа и покупка новых ценных бумаг. Так, дилер, который прогнозиру­ет временное снижение доходов РАО «Газпром», что влияет на выплату диви­дендов, заключает договор с брокером, который наоборот прогнозирует бли­жайшее увеличение размеров дивидендов по акциям РАО «Газпром». По прогно­зам брокера размер дивидендов в общей сумме должен превышать 12% годовых. В этом случае брокер и дилер заключают договор Своп, по которому они обме­ниваются имеющимися у них ценными бумагами (кассовая часть) и одновре­менно обязуются осуществить обратную операцию в будущем. Если прогнозы брокера оправдались, то он передал дилеру ценные бумаги, доход по которым составляет 10% годовых, а получил бумаги, доход по которым составляет 12%. Более того, так как прогноз был лишь на определенный промежуток времени, то отпала и необходимость в продаже находящихся у брокера облигаций и выплаты налогов за куплю-продажу ценных бумаг.

Сделки Своп можно классифицировать по различным основаниям. В зави­симости от того, в отношении какого имущества заключается контракт, можно выделить1:

— процентный Своп (interest rate Swap) в отношении условной денежной сум­мы, на которую начисляются платежи, предусмотренные договором;

— валютный Своп (currency Swap) в отношении валюты;

— товарный Своп (commodity Swap) в отношении какого-либо товара;

— Своп на ценные бумаги (equity Swap).

Основным отличием Свопа от фьючерсного договора является то, что Своп, как и РЕПО, представляет собой сочетание кассовых и деривативных сделок и входит в группу комбинированных биржевых сделок, тогда как фьючерсный договор представляет собой исключительно деривативную сделку и входит в группу деривативных биржевых сделок. Во-вторых, в отличие от фьючерсных договоров договор Своп может быть заключен и вне биржи[323] [324]. В-третьих, условия договора Своп не стандартизированы, нет обязательства по согласованию этих условий с ФКЦБ, а условия фьючерсного договора стандартизированы и согла­совываются с ФКЦБ. В отличие от фьючерсных договоров, где стороны не зна­ют друг друга, в договоре Своп стороны сами выбирают приемлемого контраген­та и имеют возможность обсуждения с ним условий договора. Кроме того, в фью­черсном договоре биржевой актив поступает в собственность контрагента. В договоре Своп имеет место временный обмен ценностями. К указанному в до­говоре сроку в будущем стороны обязуются вернуть своему контрагенту полу­ченный во временное пользование биржевой актив. При этом каждая сторона оставляет себе доходы, полученные в результате временного пользования фи­нансовыми инструментами контрагента (дивиденды по ценным бумагам, про­центные ставки и т.д.).

В отличие от рассмотренных выше биржевых сделок осо-

Арбитражные бенность арбитражных сделок проявляется не в сроке до­биржевые сделки говора, а в месте их заключения. Арбитражными сделками являются сделки купли-продажи, совершаемые на разных биржах. При заключении этих сделок применяются конструкции вышеназван­ных биржевых сделок: кассовых, срочных и комбинированных. По поводу арби­тражных сделок Г.Ф. Шершеневич высказывался, что «в сущности арбитражные

сделки не представляют собой никаких юридических особенностей. От обыкно­венных срочных биржевых сделок они отличаются только тем, что расчет спе­куляции строится на разности курса не во времени, а в пространстве»1. Други­ми словами, по арбитражным сделкам происходит покупка биржевого това­ра на одних биржах, где они дешевле, и продажа купленного биржевого актива на биржах, где цена на указанные активы выше. В соответствии со ст. 55 Поло­жения о товарных и фондовых биржах и фондовых отделах при товарных бир­жах от 02.10.1925 под междубиржевой сделкой понималась сделка, заключенная между членами или посетителями двух различных бирж при участии обеих бирж. В.В. Галкин справедливо рассматривает указанные междубиржевые сделки как ар­битражные сделки. «Междубиржевые сделки, как следует из самого названия, — это сделки, осуществляемые между различными биржами (например, располо­женными в разных регионах), цены на которых на однородный товар различают­ся. Таким образом, покупатель приобретает товар на той бирже, где он дешевле, и перепродает его там, где он дороже. Совершенно очевидно, что это — типич­ные биржевые операции... Заявлять о том, что подобные сделки не имели места в дореволюционной практике бирж России и появились лишь в 1923 г. на совет­ских биржах, по меньшей мере, неверно»[325] [326]. Таким образом, арбитражные сдел­ки это те же сделки купли-продажи, фьючерсные, опционные контракты, РЕПО и Свопы, заключаемые на разных биржах, где цена на однородный биржевой ак­тив колеблется. Арбитражной сделкой может выступать и фьючерсный договор, если он заключается на разных биржах.

3.2.

<< | >>
Источник: Петросян Э.С.. Правовое регулирование биржевых сделок (фьючерсные сделки). 2010

Еще по теме Особенности фьючерсного договора:

  1. Разновидности фьючерсных договоров
  2. Субъекты, содержание и исполнение фьючерсного договора
  3. Понятие, предмет и порядок заключения фьючерсного договора
  4. Отличия фьючерсного договора от игры и пари
  5. Глава 2 ПОНЯТИЕ, КЛАССИФИКАЦИЯ И СОДЕРЖАНИЕ ФЬЮЧЕРСНОГО ДОГОВОРА
  6. Глава 3 ОТЛИЧИЯ ФЬЮЧЕРСНОГО ДОГОВОРА ОТ ДРУГИХ БИРЖЕВЫХ СДЕЛОК
  7. ПРЕКРАЩЕНИЕ ДОГОВОРА УПРАВЛЕНИЯ МНОГОКВАРТИРНЫМ ДОМОМ, ОСОБЕННОСТИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРА
  8. Особенности отдельных организационных договоров
  9. Особенности развития законодательства о договорах в России
  10. Особенности договора социального найма состоят в следующем:
  11. §3. Особенности изменения и расторжения гражданско-правового договора
  12. 1. Фьючерсный контракт
  13. Понятие и основные особенности предпринимательского договора
  14. 1. Понятие и особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилых домов.