<<
>>

2. ПРАВОВОЙ ДУАЛИЗМ И ЕГО ДОКТРИНАЛЬНОЕ ОТРАЖЕНИЕ

Важнейшая общая проблема, с которой цивилистическая доктрина капитализма столкнулась еще на заре своего развития, была порождена двоякого рода дуализмом - свойственным всей буржуазной правовой сис­теме (деление на право публичное и частное) и характерным для одного только частного права (деление на право гражданское и торговое).

Дуализм частного права находил вполне осязательное воплощение либо во включении норм торгового права в специальные законодательные акты (Англия, Россия), либо даже в параллельном существовании двух уложений или кодексов - гражданского и торгового (Франция, Германия). А так как торговое право по сравнению с гражданским вводит специфиче­ский режим юридического регулирования, нужно четко определить сферу действия того и другого. В самом законе эта сфера определялась так, что гражданскому праву было отведено общее, а торговому - специальное дей­ствие. Отсюда следовало, что торговое право не простирается дальше тор­говых отношений, которые, однако, если специально не предусмотрено иное, подчинены также нормам гражданского права.

Вопрос сводился, та­ким образом, исключительно к выявлению границ торгового права.

Для одних авторов (например, Эндемана) эти границы предопреде­лены природой совершаемых сделок: там, где совершаются торговые сделки, должны применяться нормы торгового права. Подобный крите­рий как будто бы тем более оправдан, что, если не считать норм о раз­личных видах товарищества, торговое право не выходит за рамки права обязательственного, причем именно в «сделочной» (договорной) его час­ти. Остается, однако, открытым понятие самой торговой сделки, посколь­ку часто встречающаяся ее характеристика как спекулятивной, посредни­ческой и т. п. не исчерпывает всех видов торговых сделок.

Для других авторов (например, Козака) торговое право очерчивается в своем действии торговыми отношениями.

Неясно, однако, что при этом конкретно имеется в виду. Если отношения в области торговли, то сюда должны были бы войти и мелкие сделки, заключаемые с торговым пред­приятием отдельными потребителями. Но так как они заведомо торгово­му праву не подчинены, то приходится от самих отношений переходить к их участникам, каковыми могут быть только торговые предприятия.

Отчаявшись в какой бы то ни было возможности образования доста­точно четкого определения, такой известный коммерсиалист, как Шер- шеневич, вовсе отказался от подобных попыток и ограничился по его собственному признанию, в высшей степени приблизительным критери­ем, когда отнес к торговому праву совокупность норм частного права, имеющую ближайшее соприкосновение с торговым оборотом[82]. Но если свою полную беспомощность буржуазная цивилистика обнаруживает даже в вопросе, обладающем почти исключительно практической направ­ленностью, легко представить то поистине безвыходное положение, в которое ее ставит дуализм публичного и частного права, вне социальных факторов вовсе не объяснимый.

Выявляя различие между ними, одни буржуазные цивилисты пере­носят центр тяжести на характер защищаемых целей и интересов, дру­гие - на метод регулирования, а третьи пытались сочетать оба критерия, пока, наконец, объективные исторические условия не вынудили целый ряд авторов поставить вопрос о ненужности этого деления вообще.

Так, Савиньи различие между публичным и частным правом уста­навливает по целевому признаку: «В публичном праве целью является целое, а отдельный человек играет лишь подчиненную роль, тогда как в частном праве отдельный человек является целью сам по себе, и всякое правоотношение относится к его существованию или особому состоянию как средство»[83]. Противопоставление частных целей целям государствен­ным, несмотря на его классовую аморфность и потому полную теорети­ческую неопределенность, имело тот практический смысл, что ориенти­ровало на удовлетворение частного интереса в свободной игре стихийно действующих экономических сил вне и независимо от государственного вмешательства.

По этому своему замыслу концепция Савиньи соответст­вует духу времени. Но противники Савиньи отмечали такой ее сущест­венный теоретический дефект, как использование понятия цели в качест­ве очевидного, без каких бы то ни было попыток раскрыть его содержа­ние. Стремление выявить его и вызвало к жизни противопоставление це­левому признаку различных иных критериев.

Те, кто, подобно Иерингу, считают целью права интерес и его защи­ту, разграничение частного и публичного также строят исходя из того, какой интерес - общий или индивидуальный - имеется в виду в каждой данной правовой норме. Так, Нойнер следующим образом определяет понятие частного права: «Частное право, в противоположность праву публичному, имеет в качестве своего содержания правовое регулирова­ние тех благ или интересов частной жизни, которые как составные части общественной жизни могут быть по отношению к их субъектам внешним образом нарушены третьими лицами и внешне охраняются обществом, но которые вместе с тем способны к правовому нормированию и нуждаются в нем»[84]. Он ссылается при этом на «пользу» (utilitas) Ульпиана как крите­рий, который должен быть применен в данном случае. Что же касается создателя теории интереса, Иеринга, то в области рассматриваемой про­блемы он не обнаружил достаточной последовательности даже с позиций своей собственной теории и выдвинул своеобразную промежуточную конструкцию. Во всяком случае один только интерес, по его убеждению, недостаточен для четкого отграничения частного права от права публич­ного. Подобно тому, как, согласно его определению, субъективное право содержит не только «субстанциональный» (пользование, интерес), но и «формальный» момент (защита, иск[85]), - подобно этому деление права на две ветви также должно быть проведено с «субстанциональной» и «фор­мальной» точки зрения. Сообразно с этим частное право определяется как «самозащита интереса», а право публичное - как защита интереса по инициативе органов государственной власти.

Напротив, те, кто подобно Виндшейду, сущность права усматривают в воле, разграничение частного и публичного также основывают на воле­вом принципе, и, в зависимости от того, нарушается ли воля государства в целом или воля отдельного лица, говорят соответственно о нарушении публичного и частного права. Сторонникам этой концепции нередко ука­зывали, что «всякая норма имеет публичноправовую природу, а всякое нарушение нормы есть нарушение публичного права»[86]. Признавая такое указание правильным, поскольку частноправовое, как и всякое иное на­рушение, противно общей воле, Ленель, один из наиболее видных сто­ронников волевой теории, подчеркивал, что главное здесь, т. е. при со­вершении частноправового нарушения, состоит в его несоответствии также воле частных лиц. В том же случае, когда управомоченный дает согласие на совершение определенных действий, поскольку они не нару­шают его личной воли, эти действия нельзя считать противными и все­общей воле. Нормы частного права, как и права публичного, представля­ют собой приказ, однако, в отличие от публичного права, приказы кото­рого выполняются как таковые, «этот приказ состоит в том, что обязан­ный по требованию управомоченного (молчаливому или явно выражен­ному) совершает определенное действие или воздерживается от его со- вершения»[87].

Нетрудно заметить, что если целевая теория и теория интереса непо­средственно примыкают к формуле римского юриста Ульпиана, впервые выдвинувшего критерий «пользы» для разграничения публичного и част­ного права, то волевая теория есть уже значительное отступление от этой формулы. И в то время, как разграничение публичного и частного по кри­терию охраняемого интереса исходит из предмета охраны, предмета ре­гулирования, разграничение по волевому признаку есть уже шаг на пути к переходу к такой классификации, которая зиждется на формальном мо­менте, на методе регулирования, способе охраны. Но подобная метамор­фоза была неизбежной как логически, так и исторически.

Логически она становилась неизбежной потому, что выдвинутые концепции страдали известными догматическими дефектами и подверга­лись поэтому чисто правовой критике. Исторически же с обострением структурных противоречий капитализма было небезопасно противопос­тавлять общие цели и интересы частным интересам и индивидуальным целям. В этом, собственно, главная причина полемического огня, обра­щенного против всех перечисленных теорий. «Невозможно, - говорит, например, Тон, - таким способом противопоставлять интересы общества и отдельных лиц... Общество состоит из отдельных лиц, оно не есть нечто отличное от них. В этом смысле все правовые нормы установлены в ин­тересах отдельных личностей без различия между публичным и частным правом»[88]. Столь же невозможным объявляется разграничение, основанное на противопоставлении общей воли воле отдельного лица. Если в качест­ве специального юридического возражения против теории интереса вы­двигаются рефлексы прав (таможенные пошлины охраняют интересы оте­чественных предпринимателей, но не создают для них субъективных прав[89]), то против волевой теории таким возражением служит ссылка на нарушение субъективных прав лиц, лишенных всякой воли (детей, ду­шевнобольных и др.[90]).

В противовес описанным воззрениям во второй половине XIX в. вы­двигаются и постепенно завоевывают главенствующее положение кон­цепции, ориентирующиеся на порядок охраны субъективных прав, т. е. основанные не на предмете, а на методе регулирования. По этому пути, хотя и со значительными колебаниями, пошел, например, Дернбург. При­ведя вначале типичное положение о различии между общими и индиви­дуальными интересами, он далее пишет: «Впрочем, в этом различии не заключено резкое противопоставление, так как благо отдельного лица и благо целого связаны самым тесным образом. Действительный характер отношений таков, что одну и ту же норму можно было бы в равной мере отнести как к публичному, так и к частному праву»[91].

Критерий интереса не обнаруживает тем самым достаточной надежности. Классификацион­ным основанием должен служить не интерес, а тот специфический спо­соб, при помощи которого право защищается. «Гражданский процесс, - продолжает он, - предназначен исключительно для охраны и осуществ­ления гражданских прав. Отсюда можно сделать эмпирический вывод: поскольку открыт путь гражданского процесса, дело идет о частных пра- вах»[92]. Но вместе с тем Дернбург (и здесь проявляется его непоследова­тельность) не считает этот признак действующим изолированно, так как он не всегда позволяет прийти к правильному решению. «Если самый вопрос о том, возможно ли осуществить известное притязание путем гра­жданского процесса, не решен законодателем или судебной практикой, то в случае спора судья должен вернуться к принципиальной точке зрения и решить, стоит ли здесь на первом плане интерес отдельного лица или об- щества»[93].

Но в то время, как для Дернбурга точка зрения интереса все еще продолжает оставаться принципиальной, его современник Тон уже вполне определенно считает, что отличительный признак нужно искать не в характере защищаемых интересов, а в «правовых последствиях, которые влечет за собой нарушение права»[94]. Он подчеркивает, что «обеспеченная интересам отдельных лиц правовая защита от посяга­тельств других лиц превращается в частное право вследствие того, что защищаемому лицу в случае нарушения правовой нормы дается средст­во для устранения противоправности», причем это средство предостав­ляется ему для использования по собственному усмотрению. Признак частного права и составляет частное притязание[95]. Его конечный вывод гласит: «Образующими частное право или, короче, частноправовыми нормами мы называем сообразно с этим нормы, нарушение которых порождает для лица, интерес коего ущемлен, частное притязание. В противоположность им только к публичному праву относятся все те нормы, нарушение которых обосновывает публичноправовое притяза- ние»[96]. Как видно, здесь Тон все еще усматривает сущность субъектив­ного права в сочетании воли и интереса, ибо он говорит о возникнове­нии притязания в лице того, чей интерес ущемлен, и возможности его осуществления по воле заинтересованного лица. Однако разграничение прав проводится им уже на основе одного только способа защиты, сле­довательно, по чисто формальным основаниям[97].

Высказываясь по тому же поводу, Покровский основывает соответ­ствующее разграничение уже не просто на способе защиты частных и публичных прав, а на методе регулирования, применяемом законодателем в частноправовой и публично-правовой сфере: «Если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации... Если пуб­личное право есть система субординации, то гражданское право есть сис­тема координации; если первое есть область власти и подчинения, то вто­рое есть область свободы и частной инициативы»[98]. Частное право тем отличается от права публичного, что «оно не предписывает частному ли­цу стать собственником, наследником или вступить в брак; все это зави­сит от самого частного лица или нескольких частных лиц (контрагентов по договору); но государственная власть будет охранять то отношение, которое будет установлено частной волей. Если же она и дает свои опре­деления, то, по общему правилу, лишь на тот случай, если частные лица почему-либо своих определений не сделают, следовательно - лишь в вос­полнение чего-либо недостающего»[99].

Таково содержание разнообразных теорий публичного и частного права, созданных буржуазной юриспруденцией. Даже с точки зрения буржуазного юриста ни одна из них не была в состоянии предложить сколько-нибудь удовлетворительное решение, и все они встречали разно­стороннюю критику уже во время своего появления. Последняя же кон­цепция, разграничивающая частное и публичное право по применяемым в них методам регулирования, помимо ее сугубо формального методологи­ческого характера, не всегда соответствовала и чисто догматическим тре­бованиям. Она не учитывала, в частности, что ряд гражданских правоот­ношений, а следовательно, и гражданских субъективных прав, возникает независимо от воли участников этих правоотношений, для которых ино­гда их права могут быть также обязанностями в других правоотношениях. Следуя изложенной концепции, нужно было бы объявить подобные права публичными, хотя на самом деле никто не сомневается в их частноправо­вой природе. Значительная ущербность концепции, исходным пунктом которой служил метод регулирования, вполне объясняет причины широ­кого распространения наряду с нею также взглядов, согласно которым частное право должно определяться не по методу, а по предмету регули­рования - специфике подчиненных ему жизненных отношений.

Наиболее широкое распространение эти взгляды получили в русской цивилистической доктрине, в работах Гуляева, Кавелина, Мейера и др. Так, Кавелин, отвергнув все выдвигавшиеся ранее критерии разграниче­ния частного и публичного права, писал: «Для сопоставления государст­венного права с гражданским... мало поводов и оснований: первое имеет дело с началами и условиями, в которых выражается и которыми поддер­живается государственный организм как единое целое, так как его пред­мет - общие юридические начала, принципы, которые в этой своей иде­альной форме не осуществляются в действительности; гражданское же право занимается действительными, видимыми отношениями людей, на которые начала государственного права действуют... в форме условий, видоизменяющих, определяющих, производящих сочетание гражданских отношений»[100]. Ввиду этого частный и публичный характер правоотноше­ний - критерий более или менее искусственный. Правовые отношения имеют различные стороны, и в зависимости от того, какая из них выделя­ется, можно включать правоотношение в предмет регулирования соответ­ствующей отрасли права. Для предмета гражданского права «веществен­ная ценность служит самым верным, безошибочным и наглядным показа- телем...»[101]. Правоотношения как имущественные отношения входят в предмет гражданского права, а рассматриваемые со всех иных точек зре­ния они должны быть из гражданского права исключены. Правда, дейст­вующее положительное право в своей системе строится не так, как оно должно было бы строиться сообразно с предложенным критерием. Но тем хуже для действующего положительного права.

«Теоретический вопрос, - говорил Кавелин, - требует теоретическо­го ответа»[102]. Коль скоро он теоретически разрешен, в соответствии с най­денным решением должна быть перестроена система действующего пра­ва. Гражданское право имеет дело только с имущественными отноше­ниями. Поэтому из него должны быть исключены семейное право, инсти­тут опеки и попечительства и некоторые другие институты[103]. Но зато в него следует включить все имущественные отношения, в том числе «от­ношения, возникающие по взысканию податей и денежных повинностей, по отправлению... вещественных и личных натуральных повинностей...»[104].

Очевидно, однако, что если в теоретической работе и можно гово­рить о необходимости чисто теоретического решения, то факты тем не менее остаются фактами: система действующего буржуазного права строится так, что имущественные отношения не сосредоточиваются лишь в одной его отрасли - гражданском праве, а с другой стороны, в послед­нем, наряду с имущественными, представлены также некоторые неиму­щественные права. Уже одно это обстоятельство обнаруживало всю несо­стоятельность концепции Кавелина и его единомышленников. Но если и такой подход желательных результатов не обеспечивал, то по какому пу­ти нужно идти к их достижению и можно ли вообще более или менее удовлетворительно решить вопрос, возникший более двух тысяч лет тому назад, но все еще продолжающий стоять перед буржуазной цивилистиче- ской доктриной?

Чем больше последняя углублялась в проблему размежевания частных и публичных прав и с чем более значительными трудностями при ее раз­решении сталкивалась, тем чаще раздавались голоса тех, кто вообще вы­ступал против необходимости теоретического обоснования этого решаю­щего для буржуазной правовой системы дуализма. Как писал, например, русский цивилист Гримм, «мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоя­тельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей раз­нородные и разъединяющей однородные явления»[105]. Но как бы широко ни были распространены такого рода воззрения, особенно усилившиеся на рубеже XIX и XX вв., противостояние публичного и частного органически присуще буржуазному праву. Оно не упраздняется из-за того, что буржуаз­ная цивилистическая доктрина обнаружила полную неспособность к его объяснению. В видоизмененной форме оно продолжает действовать и в наши дни, оставаясь для этой доктрины такой же загадкой сфинкса, как и много веков тому назад.

<< | >>
Источник: Иоффе О. С.. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйствен­ного права». 2009

Еще по теме 2. ПРАВОВОЙ ДУАЛИЗМ И ЕГО ДОКТРИНАЛЬНОЕ ОТРАЖЕНИЕ:

  1. Концентрированное отражение нормативно-доктринальные начала получают в правовых позициях Конституционного Суда РФ.
  2. ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО СТАТУСА ИНОСТРАННОГО ВОЕННОПЛЕННОГО И ЕГО ОТРАЖЕНИЕ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ И РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ В ДОВОЕННЫЙ ПЕРИОД.
  3. Проверка своевременности и полноты формирования уставного фонда (капитала) банка, правильности отражения его в учете
  4. Глава 17 ПЕРСПЕКТИВЫ ФОРМИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ПОЛИТИКИ В СФЕРЕ ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОГО СТРОИТЕЛЬСТВА ( IКИМЫ МВД РОССИИ: ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ОСНОВАНИЯ И ФОРМЫ РЕАЛИЗАЦИИ'
  5. ОТРАЖЕНИЕ И ОПЕРЕЖАЮЩЕЕ ОТРАЖЕНИЕ
  6. Публично-правовой статус избирательного фонда нашел отражение в судебной практике
  7. Гл. 4-6. Дуализм мышления и диалектика
  8. Дуализм
  9. § 2. Дуализм государства и общества
  10. Проблема дуализма частного права
  11. 3-2. Дуализм сознания и материи — закономерный этап развития
  12. Исключительно доктринальные понятия
  13. 9.3. О понимании права в переходный период: основные доктринальные подходы