<<
>>

§ 1. Категория "инвестор" в международном и национальном праве

Действующее инвестиционное право содержит легальное определение понятия "инвестор". Так, в соответствии со статьей 1 Конвенции о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г.

инвестор - это государство, юридическое или физическое лицо, осуществляющее вложения собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций. Исходя из положения пункта 2 статьи 4 Закона о капитальных вложениях инвесторы - это лица, которые осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" в пункте 3 статьи 2 определяет инвесторов как субъектов инвестиционной деятельности, осуществляющих вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование.

В юридической науке также существует ряд высказываний по рассматриваемому вопросу. К примеру, по мнению А.Г. Богатырева, инвесторы - это собственники средств (инвестиций в любой форме), вложенных в создание, расширение или модернизацию производства материальных (товаров и услуг) и духовных благ, а также в инфраструктуру . В.А. Бублик полагает ошибочным причислять к инвесторам всех субъектов, денежные средства которых имеют хотя бы какое-то отношение к финансированию национальной экономики . По его мнению, инвестор - это экономический агент (хозяйствующий субъект, предприниматель). Соответственно, он полагает необходимым закрепить предпринимательский статус лиц, осуществляющих инвестиции . А.В. Майфат полагает, что инвестиционную деятельность осуществляют только специальные субъекты рынка инвестиций и отказывает в таком статусе лицам, которые самостоятельно осуществляют вложения .

--------------------------------

Богатырев А.Г. Инвестиционное право.

М.: Российское право, 1992. С. 22.

Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в РФ: проблемы теории, законотворчества и правоприменения. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999. С. 124.

Там же. С. 123, 124; Бублик В.А. Правовое регулирование предпринимательства: частные и публичные начала // Хозяйство и право. 2000. N 9. С. 20.

См.: Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 13, 14, 21 - 28, 94.

С последней позицией трудно согласиться. Непонятно, почему лицо, обладающее имуществом на праве собственности и осуществляющее непосредственное вложение его в объекты предпринимательской и иной деятельности (в том числе путем заключения концессионного соглашения или СРП), не может рассматриваться как инвестор. По нашему мнению, инвестиционная деятельность должна определяться через признаки, связанные с характером самой этой деятельности, а не с особенностями лица, ее осуществляющего (например, на рынке ценных бумаг). Другими словами, квалификация деятельности в качестве инвестиционной не может быть поставлена в зависимость от того, кто ее осуществляет: гражданин, акционерное общество, профессиональный участник рынка ценных бумаг, фонд и т.д. Как следствие, в качестве инвесторов могут выступать любые лица, включая граждан и некоммерческие организации. Из этой логики исходят положения и действующего международного и российского права.

Так, Вашингтонская конвенция (параграф 2 статьи 25) и Сеульская конвенция (статья 13) используют формулировку "любое физическое и юридическое лицо". При этом Сеульская конвенция требует, чтобы юридическое лицо, независимо от того, находится оно в частном владении или нет, действовало бы на коммерческой основе. В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Закона о капитальных вложениях инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" в пункте 3 статьи 2 к инвесторам относит: а) органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или имущественными правами; б) граждан, предприятия, предпринимательские объединения и другие юридические лица; в) иностранные физические и юридические лица, государства и международные организации.

Очевидно, что вышеуказанные положения действующего законодательства требуют внесения изменений. Во-первых, участником инвестиционной деятельности должны быть Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования в соответствии с главой 5 ГК РФ. Органы государственной власти и органы местного самоуправления в пределах своей компетенции выступают лишь от имени Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований (статья 125 ГК РФ).

Во-вторых, признание создаваемого на основе договора о совместной деятельности и не имеющего статуса юридического лица объединения юридических лиц инвестором означает, что указанное объединение является субъектом права, с которым другие участники вступают в инвестиционные правоотношения. За рубежом его обычно называют консорциумом. При этом большинство ученых выступает против признания подобного образования юридическим лицом, а значит, и субъектом права .

--------------------------------

См., например: Богуславский М.М. Организационно-правовые формы внешнеэкономической деятельности в СССР с участием иностранных фирм // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Сб. ст. / Под ред. М.М. Богуславского, С.В. Маринича, М.М. Славина. М., 1991. С. 33, 34; Сулейменов М.К. Коллективные образования в праве // Цивилистические исследования / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М.: Статут, 2004. Вып. 1. С. 71.

Однако ряд авторов тем не менее предлагает ввести категорию "консорциум" в российское законодательство, под которым следует понимать особую форму договора простого товарищества, заключенного между юридическими лицами .

По нашему мнению, они не учитывают, что для этого потребуются внесение существенных изменений в гражданское законодательство и пересмотр многих устоявшихся представлений о юридических лицах.

--------------------------------

См., например: Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 19.

Вопрос о правовом положении подобного объединения был рассмотрен МЦУИС. В деле Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (ICSID Case No. ARB/00/2) американская корпорация "Mihaly International Corporation", созданная в соответствии с правом штата Калифорния, в 1999 г. предъявила иск о возмещении Правительством Шри-Ланки понесенных канадской корпорацией "Mihaly International Corporation" расходов, связанных с подготовкой инвестиционного проекта. Свое право на предъявление иска американская компания обосновывала тем, что, во-первых, между ней и одноименной канадской корпорацией было заключено соглашение о создании партнерства, не обладающего статусом юридического лица. Данное соглашение предусматривало право партнера - американской корпорации - предъявлять иски от имени канадской корпорации, что допускает право штата Калифорния. Во-вторых, США и Шри-Ланка являются участниками Вашингтонской конвенции, тогда как Канада до сих пор не присоединилась к этой Конвенции. В своем решении арбитраж МЦУИС заключил, что партнерство следует отличать от его участников: с одной стороны, оно не умаляет право американской корпорации выступать от своего имени, а с другой - не создает право американской корпорации предъявить иск от имени канадской корпорации против государства Шри-Ланка по рассматриваемому спору, возникающему непосредственно из осуществления капиталовложений в этой стране.

Иностранные юридические лица в целях осуществления деятельности на территории Российской Федерации создают филиал иностранного юридического лица (статья 21 Закона об иностранных инвестициях). В соответствии со статьей 55 ГК РФ филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Филиалы не являются юридическими лицами. Государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала иностранного юридического лица осуществляется посредством его аккредитации в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Основное значение аккредитации заключается в том, что филиал иностранного юридического лица приобретает согласно пункту 4 статьи 22 Закона об иностранных инвестициях право осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации только со дня его аккредитации и прекращает предпринимательскую деятельность на ее территории со дня лишения его аккредитации. Из буквального толкования этой статьи следует, что структурное подразделение юридического лица наделяется гражданской правосубъектностью, с чем нельзя согласиться. Также непонятно, почему законодатель запретил осуществлять иностранному юридическому лицу через свой филиал только предпринимательскую деятельность, ведь оно вправе совершать любые сделки, в том числе не направленные на систематическое получение прибыли.

Помимо филиала инвестиционную деятельность от имени иностранного юридического лица может осуществлять и другое обособленное его подразделение, расположенное вне места его нахождения - представительство. В отличие от филиала представительство выполняет ограниченную часть функций юридического лица. Оно представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту (пункт 1 статьи 55 ГК РФ).

Однако в Законе об иностранных инвестициях предусмотрена аккредитация только филиала. Скорее всего, законодатель намеревался ввести аккредитацию в отношении любых обособленных подразделений иностранного юридического лица, расположенных и осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации. Поэтому неслучайно в Федеральном законе от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" в статье 13.2 предусмотрена обязанность международной организации, иностранной некоммерческой неправительственной организации в течение трех месяцев со дня принятия решения о создании на территории Российской Федерации филиала или представительства уведомить об этом уполномоченный орган - Министерство юстиции Российской Федерации. При этом правоспособность филиала или представительства указанной организации на территории Российской Федерации возникает со дня внесения в реестр сведений о соответствующем структурном подразделении данной организации (пункт 11 статьи 13.2). Такая формулировка, допускающая наделение обособленного подразделения юридического лица гражданской правосубъектностью, является, как было сказано выше, неправильной и требует внесения соответствующего изменения.

--------------------------------

СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145; 1998. N 48. Ст. 5849; 1999. N 28. Ст. 3473; 2006. N 45. Ст. 4627; 2007. N 22. Ст. 2563; N 49. Ст. 6061; 2008. N 20. Ст. 2253; N 30. Ст. 3064; 2009. N 23. Ст. 2762; 2009. N 29. Ст. 3582, 3607; 2010. N 15. Ст. 1736; N 21. Ст. 2526; N 30. Ст. 3995.

Действующее законодательство Российской Федерации не дает однозначного ответа и на вопрос, кто проводит аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц в Российской Федерации. С одной стороны, в статье 21 Закона об иностранных инвестициях предусмотрено, что аккредитацию филиала иностранного юридического лица осуществляет федеральный орган исполнительной власти, указанный в статье 24 данного Закона, т.е. федеральный орган исполнительной власти, ответственный за координацию привлечения прямых иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации и определяемый Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 декабря 1999 г. N 1419 ответственность за координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по привлечению в экономику Российской Федерации прямых иностранных инвестиций и за аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц возложена на Министерство экономики Российской Федерации. При этом выполнение процедур по аккредитации филиалов иностранных юридических лиц поручено государственному учреждению - Государственной регистрационной палате при Министерстве юстиции Российской Федерации.

--------------------------------

СЗ РФ. 1999. N 52. Ст. 6412.

Однако в Положении о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации , утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 августа 2004 г. N 443, у этого министерства отсутствует полномочие по аккредитации филиалов иностранных юридических лиц. Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации не является федеральным органом исполнительной власти, поскольку не входит в структуру федеральных органов исполнительной власти, утвержденную Указом Президента Российской Федерации от 12 мая 2008 г. N 724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти" , и не может в силу статьи 21 Закона об иностранных инвестициях проводить аккредитацию филиалов иностранных юридических лиц.

--------------------------------

СЗ РФ. 2004. N 36. Ст. 3670; 2005. N 22. Ст. 2121; 2006. N 11. Ст. 1182; N 16. Ст. 1743, 1744; N 18. Ст. 2005; N 22. Ст. 2333; N 32. Ст. 3569, 3578.

СЗ РФ. 2008. N 20. Ст. 2290; N 22. Ст. 2544; N 41. Ст. 4653; N 49. Ст. 5768.

С другой стороны, действует Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5340-I "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" , который в пункте 3 статьи 15 предусматривает, что разрешения на открытие в Российской Федерации представительств иностранных торговых палат, смешанных торговых палат, федераций, ассоциаций и союзов предпринимателей, а также иностранных фирм и организаций, в сотрудничестве с которыми заинтересованы члены торгово-промышленных палат, выдает Торгово-промышленная палата Российской Федерации.

--------------------------------

Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 50. Ст. 4855; 2008. N 18. Ст. 193; N 30. Ст. 3616.

Кроме того, не утверждены постановлением Правительства Российской Федерации перечень и требования к содержанию положения о филиале иностранного юридического лица и других документов в соответствии с пунктом 1 статьи 22 Закона об иностранных инвестициях. Временное положение "О порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации" , утвержденное Министерством юстиции Российской Федерации 31 декабря 1999 г., не было официально опубликовано и не может заменить постановление Правительства Российской Федерации. Следует также иметь в виду, что в отношении международной организации, иностранной некоммерческой неправительственной организации порядок уведомления о создании на территории Российской Федерации филиала или представительства предусмотрен в статье 13.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".

--------------------------------

СПС "Гарант".

Таким образом, в целях устранения противоречий и восполнения пробелов в действующем законодательстве Российской Федерации Правительству Российской Федерации необходимо установить порядок проведения аккредитации и определить федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный ее проводить в отношении филиалов иностранных юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Таким органом должна быть, по нашему мнению, Федеральная налоговая служба. Она ведет налоговый учет организаций по месту нахождения не только их самих, но и их обособленных подразделений (пункт 1 статьи 83 НК РФ), и потому она могла бы в увязке с данной процедурой осуществлять и аккредитацию филиалов и представительств иностранных коммерческих организаций в целях реализации так называемого принципа "одного окна". Кроме того, положение пункта 3 статьи 15 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" следует привести в соответствие с Законом об иностранных инвестициях.

Заключая сделки, инвесторы вступают в инвестиционные правоотношения с другими субъектами гражданского права. Их перечень можно найти в статье 4 Закона о капитальных вложениях:

1) заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов;

2) подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с ГК РФ;

3) пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты;

4) другие лица. К примеру, Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" в пункте 1 статьи 2 к ним среди прочих относит поставщиков, банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи.

В пункте 1 статьи 4 Закона о капитальных вложениях они названы субъектами инвестиционной деятельности. Вместе с тем они не осуществляют вложение инвестиций (эта функция инвестора), и потому должны рассматриваться как субъекты инвестиционных правоотношений, т.е. как лица, которые противостоят инвесторам в инвестиционных правоотношениях.

Участники инвестиционных правоотношений вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемым между ними, - об этом говорит пункт 6 статьи 4 Закона о капитальных вложениях. Возможны также ситуации, когда одну и ту же функцию выполняют одновременно две стороны в договоре.

Так, в статье 5 типовой формы инвестиционного договора в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества , утвержденной Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 6 марта 2008 г. N 61, инвестор, обеспечивающий финансирование инвестиционного проекта в полном объеме, и инициатор проекта, который обязуется предоставить инвестору в целях реализации инвестиционного проекта объект недвижимого имущества для осуществления строительства (реконструкции, реставрации), должны согласовать объем своих имущественных прав на результаты реализации инвестиционного проекта, определив конкретные объекты (помещения, здания, строения, сооружения), которые будут принадлежать каждой стороне, и их доли от общей площади всех создаваемых (реконструированных, отреставрированных) в результате реализации инвестиционного проекта зданий, строений, сооружений. Другими словами, объект капитального строительства создается (реконструируется, реставрируется) одновременно для инвестора и его контрагента. Тем самым функция пользователя осуществляется ими совместно.

--------------------------------

РГ. 2008. 2 апреля.

Приведем пример из судебной практики. Открытое акционерное общество "Запсибгазпром", Открытое акционерное общество "Иртышнефтегаз" и администрация Омской области заключили договор об инвестиционной деятельности, предусматривающий комплексное обустройство Тевризского и Прирахтовского месторождений в Тевризском районе Омской области. На ОАО "Запсибгазпром" были возложены функции генподрядчика по отдельному договору, заключенному с ОАО "Иртышнефтегаз", а на ОАО "Иртышнефтегаз" - функции заказчика по строительству объектов на основе отдельных договоров, заключаемых в рамках инвестиционной программы, утвержденной главой администрации Омской области. При этом определение права собственности на объекты должно было производиться сторонами по окончании строительства. В этом деле Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 19 января 2009 г. N Ф04-7226/2008 подтвердил вывод суда апелляционной инстанции и заключил, что инвестором наряду с администрацией Омской области являлось также ОАО "Запсибгазпром", внесшее вклад в размере 18593 тыс. руб., и как следствие, оно имеет право на владение, пользование и распоряжение объектами строительства, которые принадлежат данным лицам на праве общей собственности .

--------------------------------

См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 января 2009 г. N Ф04-7226/2008 // СПС "Гарант".

Таким образом, инвестор - это физическое или юридическое лицо, публичное образование, осуществляющее вложение инвестиций. Он является единственным субъектом инвестиционной деятельности и обязательным субъектом инвестиционного правоотношения. Другие лица (заказчики, подрядчики, пользователи и т.д.) являются его контрагентами, которые противостоят инвестору в инвестиционном правоотношении.

<< | >>
Источник: Лисица В.Н.. "Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Монография" "Новосибирский государственный университет", 2011. 2011

Еще по теме § 1. Категория "инвестор" в международном и национальном праве:

  1. § 1. Категория "принцип" в международном и российском праве
  2. "Качество и категории "вещь", "свойство", "отношение
  3. Качество и категории "вещь", "свойство", "отношение ”
  4. 3. Соотношение понятий "учредитель", "промоутер", "инкорпоратор"
  5. §4. "Благородный эксперимент": американская модель разделения властей. "Федералист": система сдержек и противовесов
  6. Глава 1. "Свежий" человек на дорогах истории и в науке: о культурно-антропологических предпосылках "новой науки"
  7. Критика чистого "общения": насколько гуманистична "гуманистическая психология"
  8. 3.3. "Реалии", "потенции" и "виртуальности"
  9. "Крены", абсолютизация одних категорий в ущерб другим
  10. Диаграмма (структурная схема) категории "материя"
  11. "Крены", абсолютизация одних категорий в ущерб другим
  12. Структура категории "становление"
  13. 3.1. Особенности и этапы концептуальной трансформации категории "финансовое право"
  14. Техника "человек-поток", "человек-оборотень", "человек-сканер":
  15. 2. "Естественное" и "искусственное", природа и техника
  16. Говоря о новой физической парадигме, мы использовали термины "торсионное поле", "физический вакуум" и прочее, поскольку рассматривали физическую сторону явления.
  17. Статья 17.8.1. Незаконное использование слов "судебный пристав", "пристав" и образованных на их основе словосочетаний Комментарий к статье 17.8.1