<<
>>

§ 3. Правовые средства обеспечения стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности

Одним из факторов инвестиционной привлекательности любой страны, в том числе и России, является стабильность условий хозяйствования для инвесторов. «Американских инвесторов не волнует демократия. Их волнует стабильность. Поэтому миллиарды долларов вкладываются в Китай», — пишет профессор Нью-Йоркского университета С. Коэн . Правила, обеспечивающие неизменность условий осуществления инвестиционной деятельности, можно найти в некоторых международных договорах, национальном праве ряда стран (включая и Россию), а также в договорах, заключаемых между государствами и иностранными инвесторами.

К примеру, статья 10 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. устанавливает, что если условия деятельности ранее созданных сторонами Соглашения предприятий на территории данной страны ухудшаются в случае изменения законодательства страны инвестирования, касающегося инвестиций, или [425] денонсирования этого Соглашения, то в течение последующих пяти лет применяются нормы, действовавшие на момент регистрации этого предприятия. В Российской Федерации нормы, обеспечивающие стабильность инвестиционной деятельности, содержатся в статье 15 Закона о капитальных вложениях, статье 9 Закона об иностранных инвестициях, пункте 2 статьи 17 Закона о СРП, статье 38 Закона об ОЭЗ, частях 1 и 2 статьи 6 Федерального закона от 10 января 2006 г. № 16-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», пункте 1 статьи 14 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР».

Подобные правила часто закрепляются в концессионных и иных соглашениях между государством и иностранным инвестором. Так, в 1970 г. между компанией Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO), созданной по праву Либерии и контролируемой гражданами Франции, и Правительством Либерии было заключено концессионное соглашение на эксплуатацию лесного фонда в Либерии. В нём было предусмотрено, что соглашение заключено в соответствии с общим бизнес-правом, главой 15 Кодекса законов Либерии 1956 г. Было также установлено, что, за исключением случаев, предусмотренных соглашением, любые поправки или утрата силы законов и иных положений, регулирующих это соглашение, не будут влиять на права и обязанности концессионера без его на то согласия[426].

В юридической науке (М.М. Богуславский, Г.М. Вельяминов, R. August, I. Brownlie, G. Delaume, C. H. Schreuer, M. Sornarajah и др.) для обозначения рассматриваемого правового явления получил широкое распространение такой термин, как «стабилизационная оговорка» (stability clause, stabilization

427 428

clause) или «стабилизирующая оговорка» . Однако зачастую применяется и другое наименование — «дедушкина» оговорка (М.М. Богуславский, Н.Г. Доронина и др.)[427] [428] [429]. Причём обычно все они используются как синонимы (А.В. Асосков, М.М. Богуславский, С.И. Крупко, И.З. Фархутдинов)[430].

Вместе с тем приводимые в литературе определения стабилизационной оговорки различны. Так, R. August под ней понимает обещание государства, принимающего иностранные инвестиции, не применять к конкретному иностранному инвестору изменения в законодательстве о налогах, валютных операциях и др.[431] По мнению C. H. Schreuer, термин «stabilization clause» означает, что на инвестора не распространяется действие новых законов[432] [433].

Подобное определение приводится и в отечественной науке. К примеру, Н. Г. Доронина полагает, что правило standstill означает обязательство государства не вводить ограничения, ухудшающие режим иностранных инвестиций в стране . Б. Н. Топорнин использует термин «дедушкина оговорка» для обозначения запрета вводить изменения, ухудшающие

оговоренные условия поступления иностранных инвестиции . Ю. М. Юмашев и Нгуен Тхи Нгок Лам считают, что в соответствии со стабилизационной оговоркой изменения в национальном законодательстве

- 435

действуют в отношении инвесторов, если они улучшают их положение .

Таким образом, в общих чертах «дедушкина» оговорка означает обязательство государства не применять законы и иные нормативные правовые акты, ухудшающие положение иностранного инвестора. Может показаться, что это лишает государство его права осуществлять законодательную (нормотворческую) деятельность и является нарушением государственного суверенитета.

На этот счёт в юридической науке были высказаны разные точки зрения. Ряд учёных считают подобные стабилизационные оговорки незаконными (Arechaga, R. Geiger, О. М. Теплов и др.), поскольку они ограничивают право государств на осуществление суверенитета, включая право на свободное

436

распоряжение природными ресурсами , а также входят в прямое противоречие с нормами публичного права[434] [435] [436] [437] [438].

Другие исследователи не столь категоричны (R. Higgins, G. Sacerdoti, J. Verhoeven). Они полагают, что оговорка не обеспечивает полной защиты инвестору, поскольку государство может изменить своё национальное право, допускающее эту оговорку . O. Chukwumerije также считает, что стабилизационная оговорка является не самым лучшим способом обеспечить стабильность условий контрактов. Однако доводы учёного иные. Это ограничение права государства на прекращение контракта (при условии выплаты надлежащей компенсации). Тем самым оговорка рассматривается как несправедливое условие контракта. Более правильным, с точки зрения О. Chukwumerije, средством является внесение изменений в контракт при изменении обстоятельств (renegotiation)[439] [440] [441].

Но большинство учёных (C. T. Curtis, G. Delaume, M. Hirsch, W. Peter и др.) склоняются к позиции, что стабилизационная оговорка всё же имеет юридическую силу . К такому же выводу обычно приходят и международные коммерческие арбитражи.

Так, в деле AGIP Spa v. the Government of the People’s Republic of the Congo441 итальянская корпорация AGIP Spa в 1968 г. учредила в Конго компанию AGIP (Brazzaville) SpA по распределению нефти. В 1974 г. Правительство Конго национализировало всю промышленность по распределению нефти в Конго, за исключением данной компании. Спустя 10 дней оно заключило с компанией соглашение, предусматривающее передачу Правительству 50 % акций компании. Арбитраж МЦУИС установил, что государство не нарушило конституцию Конго, которая содержит требование об осуществлении национализации в публичных целях. Однако он отметил, что национализация была проведена в нарушение стабилизационной оговорки, содержащейся в данном соглашении в соответствии с положениями права Конго и предусматривающей, что государство не предпримет действий, направленных на одностороннее изменение правового статуса компании. При этом сама стабилизационная оговорка не нарушает суверенитета Конго. Она просто не позволяет государству совершать

отдельные действия публично-правового характера против другой стороны в соглашении.

Правомерность применения «дедушкиной» оговорки подтверждается рядом дел из российской арбитражной практики. Так, иностранная (40 % уставного капитала) и две российские компании учредили совместное предприятие для освоения нефтяного месторождения на территории одного из автономных округов в Российской Федерации. При этом иностранная компания вложила в проект 40 млн дол. США. При определении финансового режима деятельности совместного предприятия в техникоэкономическое обоснование были заложены ставки ренты за пользование недрами (10 %) и налога на прибыль (32 %). После первого года деятельности совместного предприятия были внесены изменения в налоговое и земельное законодательство и увеличены ставки налогов и сборов с совместного предприятия, а также введены новые экспортные пошлины. Иностранная компания обратилась к правительству субъекта Российской Федерации с просьбой об уменьшении фискального бремени в соответствии с параметрами технико-экономического обоснования. Своим распоряжением правительство автономного округа освободило совместное предприятие на три года от уплаты экспортных пошлин и снизило отчисление роялти до 5 %.

Прокурор в защиту государственных и общественных интересов предъявил иск к правительству субъекта Российской Федерации о признании недействительным его распоряжения о предоставлении льгот совместному предприятию, поскольку предоставление таких льгот противоречит интересам региона. В судебном заседании ответчик мотивировал своё решение необходимостью соблюдения сложившегося в мировой практике принципа защиты инвестора от изменения законодательства принимающей стороны («дедушкина» оговорка), закреплённого в статье 14 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», пункте 9 Указа Президента Российской Федерации от 27 сентября 1993 г. № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями» и статье 9 Закона об иностранных инвестициях. Признав доводы ответчика обоснованными, арбитражный суд отказал прокурору в удовлетворении искового требования и тем самым подтвердил законность «дедушкиной»

442

оговорки .

Однако в другом деле арбитражный суд занял другую, не совсем обоснованную, позицию. АОЗТ «Ивановская пивоваренная компания» обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с иском о признании недействительным принятого по акту проверки от 8 декабря 1994 г. решения Г осударственной налоговой инспекции по Ивановской области от 27 декабря 1994 г. о применении финансовых санкций. Исковые требования были удовлетворены полностью на том основании, что совместное российскоанглийское предприятие «Ивановская пивоваренная компания» зарегистрировано как предприятие с иностранными инвестициями 22 октября 1992 г., следовательно, на него распространялся пункт 1 Указа Президента Российской Федерации от 27 сентября 1993 г. № 1466 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями», а значит, Постановление Правительства Российской Федерации от 30 сентября 1993 г. № 985 «Об утверждении ставок акцизов по отдельным видам товаров» в части увеличения акциза на пиво с 25 до 40 % не должно применяться к нему до 1996 г. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, напротив, указал, что нормативные акты, регулирующие изменения налогового законодательства по акцизам, не относятся к актам, предметом регулирования которых являются специальные условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий. В налоговом законодательстве не содержатся льготы по ставке акциза на пиво для предприятий с иностранными [442] [443] инвестициями. На этом основании Высший Арбитражный Суд Российской Федерации сделал вывод, что у апелляционной инстанции не имелось оснований признать недействительным решение налоговой инспекции о

444

взыскании заниженной суммы акциза и пени .

Несомненно, налоговые льготы должны быть закреплены в действующем законодательстве о налогах и сборах. Вместе с тем необходимо отдавать себе отчёт, что именно в стабильности налогового законодательства заинтересованы в первую очередь иностранные инвесторы. В противном случае смысл в «дедушкиной» оговорке просто пропадает.

На наш взгляд, при решении вопроса о правомерности использования «дедушкиной» оговорки необходимо исходить, во-первых, из того, что добровольно принятые государством обязательства нельзя рассматривать как ограничение правоспособности государства (безусловно, в случае, если это прямо не запрещено). Только лишение государства права осуществлять законодательную власть в целом должно признаваться нарушением государственного суверенитета. К данной позиции склоняется международная арбитражная практика (Aminoil v. Kuwait, Aramco v. Saudi Arabia, Texaco Overseas Petroleum Co. and California Oil Co. v. Libya[444] [445] [446] AGIP Spa v. the Government of the People’s Republic of the Congo, Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) v. Government of the Republic of Liberia). Например, в деле Aminoil v. Kuwait арбитраж посчитал, что оговорка не запрещена международным публичным правом и может быть применена в

446

части запрета национализации лишь в течение ограниченного времени .

Во-вторых, национальное (например, российское) законодательство иногда прямо допускает применение оговорки в отношении инвесторов. Кроме того, если принимается закон, отменяющий оговорку, то по общему правилу условия договора должны сохранить силу (пункт 2 статьи 422 ГК РФ).

Некоторые авторы неоправданно сужают сферу действия стабилизационной оговорки лишь сферой публичного права (М. М. Богуславский, А. Кучер, М. Никитин, В. В. Силкин)[447]. Они полагают, что оговорка распространяется только на акты, регулирующие отношения публично-правового характера. С таким выводом трудно согласиться. Дело в том, что пункт 1 статьи 9 Закона об иностранных инвестициях и пункт 2 статьи 15 Закона о капитальных вложениях говорят о любых новых федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации, которые вносят изменения и дополнения, приводящие к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность инвестора по реализации приоритетного инвестиционного проекта на территории Российской Федерации либо устанавливающие режим запретов и ограничений в отношении осуществления инвестиций. Не вызывает сомнения, что изменение совокупной налоговой нагрузки охватывается сферой налогового права. Однако запреты и ограничения содержатся не только в административном, но и гражданском праве.

Действие «дедушкиной» оговорки может касаться и нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации в случае, когда она предусмотрена в законах субъектов Российской Федерации. К примеру, согласно части 4 статьи 5 Закона Томской области от 18 марта 2003 г. № 29 - ОЗ «О государственной поддержке инвестиционной деятельности в Томской области» в случае принятия органами государственной власти Томской области нормативных правовых актов, содержащих нормы, которые ухудшают положение инвесторов и условия их инвестиционной деятельности, соответствующие нормы этих актов вводятся в действие в отношении инвесторов, уже осуществляющих инвестиционную деятельность, после окончания срока окупаемости реализуемых ими инвестиционных проектов, но не позднее семи лет со дня начала финансирования указанных проектов. Аналогичные положения закреплены в законах других субъектов Российской Федерации (в республиках Калмыкия и Карелия, Алтайском, Краснодарском и Красноярском краях, Архангельской, Нижегородской, Челябинской областях, Ямало-Ненецком автономном округе и др.).

Стабилизационные оговорки разнообразны. Так, P. Weil выделяет стабилизационную оговорку (stabilization clause), в соответствии с которой государство обязуется «заморозить» своё законодательство в отношении контракта, и нематериальную (неосязаемую) оговорку (intangibility clause), в соответствии с которой государство обязуется не изменять или не прекращать контракт в одностороннем порядке[448]. H. Houtte проводит различие между стабилизационной оговоркой (stabilization clause) и оговоркой о соблюдении условий контракта (observance clause). Первая применяется государством во исполнение международного договора, заключённого с другим государством, и предполагает, что оно не будет принимать законы и иные действия, существенно ограничивающие инвестиционную деятельность иностранных лиц. Вторая означает, что государство также в соответствии с международными обязательствами обязано соблюдать условия инвестиционного контракта[449].

Оговорки могут быть классифицированы и по формуле их изложения. К примеру, С. Крупко различает оговорки на основе компенсационного принципа, принципа неизменения условий хозяйствования, принципа запрета ограничения прав инвестора и неизменения условий заключённых

450

договоров .

С нашей точки зрения, все представленные оговорки могут быть подразделены на две группы, которые имеют различный механизм, обеспечивающий стабильность условий хозяйствования для инвесторов. Это гарантия от неблагоприятного изменения законодательства — так называемая «дедушкина» оговорка (grandfather's clause) и внесение изменений в инвестиционный договор в связи с изменением законодательства — стабилизационная оговорка в узком смысле (stabilization clause), или оговорка о стабильности условий контракта.

В основе «дедушкиной» оговорки лежит действие нормативных правовых актов во времени и по кругу лиц, а оговорки о стабильности условий контракта — договор. Как следствие, сфера действия «дедушкиной» оговорки шире и включает в себя не только договорные (обязательственные), но и публично-правовые отношения. Поэтому не случайно в литературе отмечается, что стабилизационная оговорка (оговорка о стабильности условий контракта) вытекает из свободы договора[450] [451]. Рассмотрим каждую из оговорок более подробно исходя из положений российского законодательства.

<< | >>
Источник: Лисица Валерий Николаевич. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ МЕХАНИЗМ РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ, ОСЛОЖНЁННЫХ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ. Д И С С Е Р Т А Ц И Я на соискание учёной степени доктора юридических наук. 2013. 2013

Еще по теме § 3. Правовые средства обеспечения стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности:

  1. § 4. Принцип стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности
  2. § 3. Понятие и правовые формы осуществления инвестиционной деятельности
  3. 9. Нормативно-правовое обеспечение инвестиционной деятельности
  4. § 3. Понятие, объект и правовые формы осуществления инвестиционной деятельности
  5. Глава 3. ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
  6. Статья 8.43. Нарушение требований к осуществлению деятельности в Антарктике и условий ее осуществления Комментарий к статье 8.43
  7. Система юридических гарантий, обеспечивающих осуществление инвестиционной деятельности
  8. § 2. Принцип свободы осуществления инвестиционной деятельности
  9. § 2. Обеспечение осуществления прав и исполнения обязанностей участников инвестиционных правоотношений
  10. Порядок и условия участия в инвестиционной деятельности