<<
>>

§ 3. Применение норм, регулирующих инвестиционные отношения, осложнённые иностранным элементом, в национальной правовой системе

Как показало исследование, в настоящее время система правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, включает в себя многообразные нормы, которые содержатся в различных источниках (многосторонних и двусторонних международных договорах, нормативных правовых актах, обычаях, документах международных организаций и т.д.) и отличаются друг от друга по своей правовой природе.

В частности, одни из них возникают на международном уровне путём заключения между несколькими государствами международных договоров и тем самым относятся к системе международного права. Другие создаются отдельными государствами при принятии ими нормативных правовых актов и принадлежат системе национального права. Третьи исходят от субъектов внешнеэкономического оборота и формируются при осуществлении ими международной инвестиционной деятельности.

Несмотря на своё разное происхождение все они осуществляют регулирующее воздействие на инвестиционные отношения, осложнённые иностранным элементом, в рамках национальной правовой системы[150], включающей применение с согласия государства других, помимо национальных, норм права (международных договоров, иностранного права, обычаев, lex mercatoria и т.д.).

Именно она способна обеспечить надлежащее осуществление субъективных гражданских прав и исполнение юридических обязанностей российских и иностранных инвесторов, тогда как международная правовая система предназначена лишь для международного сотрудничества государств и подразумевает использование иных, характерных для межгосударственного общения, правовых средств. Другими словами, инвестиционные отношения, осложнённые иностранным элементом, не могут признаваться межгосударственными и подлежать регламентации внутри международной правовой системы. Это касается также отношений между иностранным инвестором и принимающим государством или международной организацией вследствие заключения между ними внешнеэкономического договора или внедоговорного причинения вреда.

В частности, договор о гарантии, предоставленной МАГИ иностранному инвестору, следует рассматривать не как международно-правовое средство обеспечения выполнения принимающим государством своих международных обязательств, но как гражданско-правовой договор страхования в силу следующих обстоятельств. Во-первых, сторонами правоотношения, возникающего вследствие заключения договора о гарантии, являются МАГИ и владелец гарантии — иностранный инвестор, представляющий собой физическое или юридическое лицо. Во-вторых, такое правоотношение носит обязательственный характер, проявляющийся в том, что одна сторона (владелец гарантии) уплачивает другой стороне (МАГИ) обусловленную договором плату (премию), а МАГИ в соответствии с Сеульской конвенцией при наступлении предусмотренного в договоре события — компенсацию владельцу гарантии. В-третьих, основанием выплаты компенсации является страховой случай — определённые действия принимающего государства, относительно которых неизвестно, наступят они или нет (введение ограничений на перевод валюты, экспроприация или аналогичные меры, нарушение договора между владельцем гарантии и принимающим государством, война и гражданские беспорядки). В-четвёртых, после выплаты владельцу гарантии или согласия на выплату компенсации МАГИ уступаются права или требования, связанные с гарантированным капиталовложением, которые могут быть у владельца гарантии в отношении принимающей страны или иных должников (статья 18 Сеульской конвенции). Другими словами, имеет место суброгация (статья 965 ГК РФ)[151] [152].

Вместе с тем в литературе можно встретить другую точку зрения о международно-правовом характере отношения между иностранным инвестором и принимающим государством и о возможности возложения на такое государство международной ответственности. Так, по мнению К. Хобера, проект статей об ответственности государств за международнопротивоправные деяния , разработанный ЮНСИТРАЛ, в статье 1

охватывает все международные обязательства государств, в том числе и перед другими — частными — лицами .

Против такого подхода справедливо выступила Н.Н. Вознесенская, указав, что данный документ предназначен для регулирования межгосударственных, а не частных отношений, а сама ответственность возникает только перед другими субъектами международного права[153] [154]. Нельзя согласиться и с

существованием так называемых диагональных отношений (М. Хофманн и др.)[155], конструкция которых приводит к дальнейшему смешению, а не разграничению межгосударственных и частноправовых отношений.

Представляется, что вовлечение иностранных инвесторов и принимающих государств в арбитражное разбирательство, в том числе в МЦУИС, применение норм международного права, выступающих наряду с нормами национального права в качестве правового основания для возмещения вреда (убытков), не меняют характер существующего между участниками инвестиционного спора правоотношения. Ответственность принимающего государства перед иностранным инвестором остаётся гражданско-правовой. Последняя выражается в обязанности выплатить в первую очередь компенсацию (возместить вред), которая присуждается не только национальными судами, но и международными коммерческими арбитражами, и возникает в рамках национальной правовой системы.

Необходимость проводить различие между межгосударственными и частноправовыми отношениями отмечается в международной судебной и арбитражной практике. Например, в деле англо-иранской нефтяной компании Anglo-Iranian Oil Co. Case от 22 июля 1952 г. Международный Суд

ООН провёл различие между концессионным соглашением, заключённым между англо-иранской компанией и Правительством Ирана, и договором между Ираном и Великобританией и установил, что Великобритания не является стороной концессионного договора и не может требовать от Ирана выполнения обязательств, установленных концессионным контрактом по отношению к компании. На основании этого он признал себя неправомочным разрешить данный спор[156] [157] [158].

Из решения Международного Суда ООН от 6 июля 1957 г. по делу о норвежских займах Case of Certain Norwegian Loans (France v. Norway) (1955-1957 гг.) также вытекает, что договоры между государством и частным лицом регулируются внутренним правом этого

157

государства, а не нормами международного права .

В деле МЦУИС SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13) инвестиционный спор возник между швейцарской фирмой SGS Societe Generale de Surveillance S.A. и Правительством Пакистана, которые в 1994 г. заключили контракт об оказании услуг по предварительному инспектированию товаров, импортируемых в Пакистан из других стран. Инспектирование должно было осуществляться за границей перед отправкой товаров в Пакистан и на границе совместно с таможенными органами Пакистана. Контракт содержал арбитражную оговорку, закрепляющую передачу любых споров на рассмотрение арбитража в соответствии с Арбитражным актом Пакистана в г. Исламабаде.

В 1996 г. Правительство Пакистана уведомило швейцарскую фирму о расторжении контракта. Оспаривая правомерность такого поведения, швейцарская фирма обратилась сначала в судебные инстанции в Швейцарии, а затем в МЦУИС, ссылаясь на двусторонний международный договор 1995 г. между Швейцарской конфедерацией и Пакистаном, который закреплял юрисдикцию МЦУИС в случае нарушения одной из сторон положений этого договора. В нём было установлено, что любое государство будет постоянно гарантировать соблюдение своих обязательств в отношении осуществления капиталовложений иностранными инвесторами другого государства.

Однако арбитраж МЦУИС провёл различие между нарушением международного договора и контракта, отметив, что государство может нарушить международный договор без какого-либо нарушения контракта и наоборот. При толковании статьи 11 двустороннего международного договора он справедливо пришёл к выводу, что эта статья не поднимает «нарушение контракта» до «нарушения международного договора», хотя, в принципе, это не означает, что государства не могут прямо предусмотреть подобное положение в договоре («umbrella clause», «elevator clause», «mirror clause»).

Как следствие, арбитраж МЦУИС констатировал свою юрисдикцию по спорам, вытекающим из международного договора, и указал на неподсудность ему споров, связанных с нарушением контракта об оказании услуг по предварительному инспектированию. Но даже если государство и нарушило свои международные обязательства, вытекающие из международного договора, то для иностранного инвестора при отсутствии заключённого с таким государством внешнеэкономического договора это влекло бы, по нашему мнению, возникновение не межгосударственного правоотношения, а гражданского обязательства из внедоговорного причинения вреда (статьи 16, 16.1 и 1069 ГК РФ), связанного с нарушением принимающим государством положений международного договора.

Вместе с тем на международном уровне предпринимались попытки одновременно урегулировать в одном документе права и обязанности государств и иностранных инвесторов как субъектов международного публичного права. В частности, это касается Руководства МТП по международным инвестициям (в редакции 2012 г.), Руководства ОЭСР для многонациональных предприятий (в редакции 2011 г.) и проекта

Многостороннего соглашения по инвестициям. Они содержат перечень прав и обязанностей иностранных инвесторов и принимающих государств, но не предусматривают санкций за их нарушение. Такой подход, на наш взгляд, не имеет перспективы для своего развития.

Во-первых, установление прав и обязанностей государств и иностранных инвесторов в рамках международного правоотношения означает придание иностранным инвесторам — частным лицам международной правосубъектности, т.е. уравнивание их в юридических правах с государствами — публично-правовыми образованиями. Подобное понимание справедливо критиковалось как в советский, так и современный период (В.И. Сапожников, Г.И. Тункин, I. Brownlie и др.)[159]. По этому вопросу Л.А. Лунц писал: «доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений — тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета»[160].

И в настоящее время притязания иностранных инвесторов, прежде всего ТНК, на международную

правосубъектность, по справедливому выражению Г.М. Вельяминова, явно не имеют пока шансов для успеха, по крайней мере, в рамках ООН[161].

Во-вторых, реализация предусмотренных прав и исполнение обязанностей иностранных инвесторов и государств не могут быть осуществлены в рамках международных обязательств, действующих в международной правовой системе, поскольку международно-правовые санкции неприменимы к частным лицам. Другое дело — регламентируемые внутри национальной правовой системы отношения между государством и иностранным инвестором частноправового и публично-правового характера, в рамках которых права и обязанности иностранных инвесторов и государств чётко и ясно установлены и обеспечены нормами соответствующих отраслей национального права.

Именно по этой причине все предложенные акты, направленные на регулирование иностранных инвестиций на международном уровне в рамках международно-правовых (межгосударственных) отношений, участниками которых выступают государства и иные субъекты международного публичного права, носят декларативный и рекомендательный характер и не в состоянии, на наш взгляд, стать полноценными действенными нормами международного инвестиционного права.

Но это не умаляет важность международного права в регулировании инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом. В современных условиях глобализации происходит углубление взаимодействия международного и внутригосударственного права, что обусловливает интернационализацию последнего[162] и приводит к увеличению числа объектов совместного правового регулирования, требующих, как справедливо отмечает Ю.А. Тихомиров, более тонкого и умелого сочетания принципов и норм, введения новых юридических режимов в обеих правовых системах[163]. Инвестиционные отношения, осложнённые иностранным элементом, не являются исключением. Они должны регулироваться не только нормами национального права, которые в любой момент могут быть изменены в пользу и интересах государства и потому не в состоянии создать необходимые условия для свободного перемещения капитала между странами и гарантии иностранным инвесторам при осуществлении ими предпринимательской деятельности в принимающей стране.

Таким образом, правовое регулирование инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, должно осуществляться с учётом норм международного права, но в рамках национальной правовой системы, допускающей применение с согласия принимающего государства других, помимо национальных, норм права (международных договоров, иностранного права, обычаев, lex mercatoria и т.д.) и способной обеспечить надлежащее осуществление субъективных гражданских прав и исполнение юридических обязанностей российских и иностранных инвесторов.

<< | >>
Источник: Лисица Валерий Николаевич. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ МЕХАНИЗМ РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ, ОСЛОЖНЁННЫХ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ. Д И С С Е Р Т А Ц И Я на соискание учёной степени доктора юридических наук. 2013. 2013

Еще по теме § 3. Применение норм, регулирующих инвестиционные отношения, осложнённые иностранным элементом, в национальной правовой системе:

  1. § 4. Международное инвестиционное право в системе правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, и направления его дальнейшего совершенствования
  2. § 2. Источники правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, на современном этапе
  3. § 1. История формирования и развития правового регулирования инвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом
  4. Лисица Валерий Николаевич. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ МЕХАНИЗМ РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ, ОСЛОЖНЁННЫХ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ. Д И С С Е Р Т А Ц И Я на соискание учёной степени доктора юридических наук. 2013, 2013
  5. Глава 1 ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ НОРМАТИВНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ, ОСЛОЖНЁННЫХ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ
  6. Глава 2 ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ, ОСЛОЖНЁННЫЕ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ
  7. § 4. Опыт реализации норм международного права и отечественного законодательства, регулирующих правовой статус иностранных военнопленных, находящихся на территории России в годы Первой мировой войны
  8. Глава 8 Принудительное исполнение актов юрисдикционных органов, осложненное иностранным элементом
  9. Отрасль - совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения (отрасли различаются по предмету, методу. принципам, функциям).
  10. § 5. Иностранный элемент в инвестиционных правоотношениях
  11. Глава 2. НАЦИОНАЛЬНО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  12. § 2. Источники норм, регулирующих отношения банкротства
  13. §3. ПРАВО, ПРИМЕНИМОЕ К ДОГОВОРУ ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПАЕВОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО ФОНДА С ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ
  14. Лисица В.Н. ·. "Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Монография" "Новосибирский государственный университет", 2011, 2011
  15. Глава 9. ПРИМЕНЕНИЕ НОРМ ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА
  16. Мировая и национальные валютные системы их элементы
  17. 197. Основания применения иностранного права к внешнеторговым отношениям
  18. 4.3. Правовая иерархия нормативных актов, регулирующих финансовые отношения
  19. Соотношение международного и национального законодательства в установлении правового режима иностранных инвестиций
  20. Соотношение международного и национального законодательства в установлении правового режима иностранных инвестиций