<<
>>

§ 6. Принцип допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности

Гражданско-правовое положение иностранных лиц во всех странах мира имеет свои особенности, заключающиеся, прежде всего, в установлении в отношении них дополнительных ограничений и требований.

Это касается и инвестиционной сферы. Государство самостоятельно осуществляет правовое регулирование иностранных инвестиций и, в частности, по своему усмотрению определяет, на каких условиях на его территории иностранный инвестор может начать осуществлять инвестиционную деятельность.

С экономической точки зрения указанное право обосновывается тем, что иностранные инвестиции могут представлять угрозы государству и привести к негативным политическим, экономическим и социальным последствиям вследствие вмешательства в политическую систему, иностранного доминирования в национальной экономике, разрушения национальных предприятий через проведение деструктивной конкуренции, внедрения не соответствующих уровню развития техники технологий, причинения вреда окружающей среде, негативного воздействия на валютные запасы и платежный баланс, колониального извлечения природных ресурсов, внедрения нежелательных социальных стандартов и т.д.

--------------------------------

См.: Salacuse J.W. Host Country Regulation and Promotion of Joint Ventures and Foreign Investment // International Joint Ventures: A Practical Approach to Working with Foreign Investors in the United States and Abroad. A Case Study with Sample Documents / Ed. by D.N. Goldsweig and R.H. Cummings. Chicago, 1990. P. 112.

В отечественной и зарубежной юриспруденции право государства на установление допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности получило широкое признание . При этом одни ученые полагают, что оно является обычным международным правом (A.A. Fatouros и др.) , а другие считают, что оно вытекает из такого принципа международного экономического права, как экономический суверенитет, который положен в основу многих международных актов и принимаемых законов об иностранных инвестициях (M.

Sornarajah) .

--------------------------------

См., например: Brownlie I. Op. cit. P. 522; Houtte H.V. The Law of International Trade / H.V. Houtte. L., 1995. P. 225; Wallace C.D. Legal Control of the Multinational Enterprise: National Regulatory Techniques and the Prospects for International Controls / C.D. Wallace. The Hague; Boston; Hingham, 1983. P. 84, 85.

См., например: Salacuse J.W. Op. cit. P. 107; Fatouros A.A. Governmental Guarantees to Foreign Investors / A.A. Fatouros. N.Y., 1962. P. 40, 41.

См., например: Sornarajah M. Op. cit. P. 50.

К примеру, Договор к Энергетической хартии 1994 г. в статье 18 предусматривает, что стороны Договора признают государственный суверенитет и суверенные права в отношении энергетических ресурсов. Каждое государство продолжает сохранять, в частности, право решать, какие географические районы в пределах его территории будут выделены для разведки и разработки его энергетических ресурсов; как оптимизировать их добычу; какими темпами они могут разрабатываться или эксплуатироваться иным образом, кроме того, устанавливать и распоряжаться любыми налогами, роялти или другими финансовыми выплатами в силу такой разведки и эксплуатации и регулировать аспекты охраны окружающей среды и безопасности этой разведки, разработки и освоения в пределах своей территории, участвовать в такой разведке и эксплуатации посредством, inter alia, прямого участия правительства или через государственные предприятия.

Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 1974 г. N 3281 (XXIX) о Хартии экономических прав и обязанностей государств в статье 2 также провозглашает право каждого государства на свободное осуществление полного постоянного суверенитета над всеми своими богатствами, природными ресурсами и экономической деятельностью, включая право регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами.

Подобные положения можно найти и в других резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН.

В частности, это касается Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 21 декабря 1952 г. N 626 о праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов, Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 г. N 1803 (XVII) "Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами", Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1973 г. N 3171 (XXVIII) о постоянном суверенитете над природными ресурсами, Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 1 мая 1974 г. N 3201 (S-VI) о Декларации об установлении нового международного экономического порядка.

Обязанность иностранных инвесторов уважать суверенитет государства и соблюдать его национальное право предусмотрена и во многих других актах, принятых на международном уровне и относящихся к "мягкому праву": в Трехсторонней декларации Международной организации труда о принципах в отношении многонациональных предприятий и социальной политики от 16 ноября 1977 г. (пункт 8); проекте Кодекса ООН о поведении ТНК (п. п. 7 - 9, 50); Руководстве ОЭСР о многонациональных предприятиях от 21 июня 1976 г., Руководстве Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций от 1992 г. (раздел 2) и др.

Процедуру допуска и порядок дальнейшей деятельности инвесторов на своей территории государства обычно устанавливают в своих инвестиционных законах. К примеру, в соответствии с Законом Канады об инвестициях от 20 июня 1985 г. основными формами допуска иностранных инвестиций являются уведомление (notification) уполномоченного органа об осуществлении инвестиций и проверка (reviewing). В последнем случае инвестор вправе осуществлять инвестиции только после получения соответствующего разрешения (approval) . В Австралии предложения по созданию бизнеса в сумме более 10 млн. австралийских долл. и по приобретению бизнеса, стоимость активов которого составляет более 50 млн. австралийских долл., подлежат уведомлению (notification). Хотя в целом все они получают одобрение, в отношении бизнеса стоимостью более 100 млн.

австралийских долл. они могут быть оспорены государством .

--------------------------------

См.: Battram S.P. Joint Venturing and Investment: Canada's Perspective as a Host Country / S.P. Battram // International Joint Ventures: A Practical Approach to Working with Foreign Investors in the United States and Abroad. A Case Study with Sample Documents / Ed. by D.N. Goldsweig and R.H. Cummings. Chicago, 1990. P. 393; Swan A.S. Cases and Materials on the Regulation of International Business and Economic Relations / A.S. Swan, J.F. Murphy. N.Y., 1999. P. 968.

См.: National Treatment for Foreign-Controlled Enterprises / OECD // http://www.oecd.org/dataoecd/32/21/1954854.pdf.

Помимо предоставления права на осуществление инвестиционной деятельности действие принципа допуска проявляется и через установление разнообразных дополнительных ограничений и запретов в правовом положении иностранных инвесторов. Они могут касаться любых иностранных инвестиций или инвестиций в определенных секторах экономики. В последнем случае в этот перечень обычно включаются банковские услуги, воздушные перевозки, перевозки водным транспортом, радио, телевидение, недвижимость, рыболовство .

--------------------------------

Ibid.

В Российской Федерации иностранные инвесторы имеют право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации (статья 6 Закона об иностранных инвестициях). В качестве исключения следует назвать Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", который установил для иностранных инвесторов изъятия ограничительного характера при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами. Правила осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над такими хозяйственными обществами утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 октября 2009 г.

N 838 .

--------------------------------

СЗ РФ. 2009. N 43. Ст. 5087.

В литературе можно встретить критические суждения в отношении данного законодательного акта. К примеру, Н.Н. Вознесенская отмечает, что он является чрезмерно сложным и запутанным, а также неоправданно игнорирует критерий контроля при квалификации инвестора в качестве иностранного . Действительно, определить установление контроля того или иного иностранного инвестора над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, в результате совершения сделок представляется затруднительным, особенно если проанализировать положения статьи 5 Закона о признаках нахождения такого хозяйственного общества под контролем. Гораздо проще, на наш взгляд, предусмотреть разрешительный порядок совершения любых сделок, влекущих изменение состава участников хозяйственных обществ, или вообще ограничить участие граждан и юридических лиц (кроме государственных унитарных предприятий) в определенных сферах деятельности, в первую очередь в сфере обороны и безопасности. Иначе государство может потерять контроль над данными хозяйственными обществами и допустить "утечку" секретной информации за границу. Такое положение дел не может не повлиять самым негативным образом на обеспечение обороны страны и безопасности государства.

--------------------------------

Вознесенская Н.Н. Новый закон России в сфере регулирования иностранных инвестиций и государственная безопасность // Закон. 2009. N 2. С. 186, 187, 192.

Тем не менее Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" не лишен достоинств. Это касается, прежде всего, отнесения к иностранным инвесторам не только иностранных, но и находящихся под контролем иностранных инвесторов российских организаций, созданных на территории Российской Федерации (часть 2 статьи 3). Эта норма является новой и заслуживает поддержки, поскольку критерий контроля наряду с положениями об инкорпорации и оседлости давно получил закрепление в законодательстве и практике многих стран мира, особенно в инвестиционной сфере.

Другое требование касается создания, деятельности и ликвидации филиала иностранного юридического лица в Российской Федерации, в отношении которых осуществляется государственный контроль посредством аккредитации. Только со дня аккредитации филиал иностранного юридического лица имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации (пункт 4 статьи 22 Закона об иностранных инвестициях).

Установлены и иные ограничения для иностранных инвесторов: запрет обладать определенными земельными участками на праве собственности (пункт 3 статьи 15, пункт 5 статьи 28, пункт 5 статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации, статья 3 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" , пункт 3 статьи 18 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" ); дополнительные требования к созданию и деятельности кредитных и страховых организаций с иностранными инвестициями, филиалов иностранных банков и страховщиков (статья 18 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ) , п. п. 3 - 5 статьи 6 Закона Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" ) и т.д.

--------------------------------

СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018; 2003. N 28. Ст. 2882; 2004. N 52. Ст. 5276; 2005. N 30. Ст. 3098; 2008. N 20. Ст. 2251; N 49. Ст. 5748; 2009. N 1. Ст. 5; N 19. Ст. 2283.

СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801; 2000. N 48. Ст. 4632; 2002. N 12. Ст. 1093; 2004. N 35. Ст. 3607; N 45. Ст. 4377; 2006. N 27. Ст. 2881; 2007. N 48. Ст. 5812; 2008. N 20. Ст. 2251; 2009. N 1. Ст. 17.

Ведомости РФ. 1990. N 27. Ст. 357; СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. Ст. 3829; 1999. N 28. Ст. 3469; 2001. N 26. Ст. 2586; N 33. Ст. 3424; 2003. N 27. Ст. 2700; N 52. Ст. 5033, 5037; 2004. N 27. Ст. 2711; 2005. N 1. Ст. 45; 2006. N 19. Ст. 2061; N 31. Ст. 3439; 2007. N 1. Ст. 9; N 22. Ст. 2563; N 31. Ст. 4011; N 41. Ст. 4845; 2009. N 23. Ст. 2776; N 30. Ст. 3739; N 48. Ст. 5731; 2010. N 8. Ст. 775; N 19. Ст. 2291; N 27. Ст. 3432; N 31. Ст. 4193; N 47. Ст. 6028; 2011. N 7. Ст. 905.

Ведомости РФ. 1993. N 2. Ст. 56; СЗ РФ. 1998. N 1. Ст. 4; 1999. N 47. Ст. 5622; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 50. Ст. 4858; 2004. N 30. Ст. 3085; 2005. N 10. Ст. 760; 2007. N 22. Ст. 2563; N 49. Ст. 6048; 2010. N 17. Ст. 1988; N 31. Ст. 4195; N 49. Ст. 6409.

Формы допуска иностранных инвесторов различны. В зависимости от характера участия государства, по аналогии со способами создания юридического лица, могут быть установлены:

1) разрешительный порядок, когда иностранный инвестор обязан получить предварительное разрешение (одобрение, согласие) государства на осуществление инвестиционной деятельности;

2) нормативно-явочный порядок, когда иностранный инвестор обязан подать заявление перед тем, как начать осуществлять инвестиционную деятельность. При этом уполномоченный орган государства не вправе проверять решение о необходимости и целесообразности вложения инвестиций и отказать ему в выдаче разрешения (в осуществлении регистрации, аккредитации и т.д.) при соблюдении установленных требований, и только после этого инвестор вправе осуществлять инвестиционную деятельность;

3) уведомительный порядок, при котором инвестор вправе свободно осуществлять инвестиционную деятельность, но при условии уведомления об этом государства. Уведомление в данном случае может быть предварительным либо направляться после совершения соответствующей сделки, с которой связано ведение инвестиционной деятельности.

Отношения по допуску возникают между иностранным инвестором и уполномоченным органом государства, когда последний выступает не на равных началах с частным лицом и, осуществляя административную власть, принимает решение в форме индивидуального правового акта, позволяющее иностранному лицу осуществлять инвестиционную деятельность. Даже если разрешение выдается путем подписания соглашения, имеющего публично-правовой характер, между уполномоченным органом государственной власти и лицом, осуществляющим инвестиционную деятельность, нет подлинного юридического равенства сторон. Поэтому мы поддерживаем позицию тех ученых, которые признают отношения по допуску административно-правовыми .

--------------------------------

См., например: Sornarajah M. Op. cit. P. 35.

Таким образом, в соответствии с принципом допуска государство по своему усмотрению определяет, на каких условиях иностранный инвестор может начать осуществлять свою деятельность на его территории, устанавливает ограничения и запреты, а также возлагает на иностранных инвесторов дополнительные обязанности (по сравнению с гражданами и юридическими лицами данного государства).

<< | >>
Источник: Лисица В.Н.. "Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Монография" "Новосибирский государственный университет", 2011. 2011

Еще по теме § 6. Принцип допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности:

  1. Статья 18.17. Несоблюдение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности Комментарий к статье 18.17
  2. § 2. Принцип свободы осуществления инвестиционной деятельности
  3. § 4. Принцип стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности
  4. Понятие и виды иностранных инвестиций. Инвестиционная деятельность, ее значение для Российской Федерации и формы осуществления
  5. Понятие и виды иностранных инвестиций. Инвестиционная деятельность, ее значение для Российской Федерации и формы осуществления
  6. § 1. Виды инвестиционных споров с участием иностранных лиц и их международная подсудность
  7. § 2. Применимое право к инвестиционным договорам с участием иностранных лиц
  8. Глава 4 ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ДОГОВОРЫ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ
  9. Статья 2.6. Административная ответственность иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц Комментарий к статье 2.6
  10. Система юридических гарантий, обеспечивающих осуществление инвестиционной деятельности
  11. Глава 5 РАЗРЕШЕНИЕ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ