<<
>>

§ 8. Принцип подчинения иностранного инвестора праву принимающего государства

При осуществлении инвестиционной деятельности иностранный инвестор вступает в отношения разного рода. Если таковыми являются внутригосударственные публично-правовые отношения, то они всегда регулируются нормами публичного права принимающего государства.

Если речь идет о частноправовых отношениях, осложненных иностранным элементом, то они являются сферой действия международного частного права, которое допускает применение иностранного права к указанным отношениям.

При этом традиционно считается, что применимым правом в рассматриваемых случаях может выступать правопорядок определенного государства. Такой вывод можно сделать при анализе многих статей части третьей ГК РФ (пункт 2 статьи 1186, пункт 1 статьи 1195, пункт 1 статьи 1202, ст. ст. 1203, 1205 - 1214, 1217 - 1219, 1222 - 1224).

К примеру, в сервисном контракте от 7 августа 1974 г. между национальной иранской нефтяной компанией NIOC и компанией "Ultramer" в статье 25 было предусмотрено право Ирана в качестве применимого права, а в СРП от 13 октября 1978 г.

между индонезийским государственным предприятием "Pertamina и Esso Summatera Inc., Mobil Andalas Inc". в пункте 2.1. право Индонезии . Для СРП, заключенных в России до вступления в силу Закона о СРП (проекты "Сахалин-1", "Сахалин-2", "Харьягинское месторождение"), применимым правом выступает иностранное право (соответственно, право Англии, право США и право Швеции) .

--------------------------------

См.: Delaume G. Transnational Contracts - Applicable Law and Settlement of Disputes / G. Delaume. N.Y., 1992. P. 21.

См.: Правовые проблемы нефтегазового комплекса: Сб. науч. трудов / Под ред. М.И. Клеандрова, Р.Н. Салиевой. Тюмень, 2004. С. 189.

Помимо национального (отечественного или иностранного) права применимым правом может быть и международное право (Т.

Нешатаева, K.-H. Bockstiegel, H. Cattan, M. Mustill, I. Seidl-Hohenveldern и др.) . С этой позицией нельзя не согласиться по двум основаниям. Во-первых, международное и национальное право представляют собой две объективно существующие системы права, которые находятся во взаимодействии друг с другом. То, что международное (как и национальное) право представляет собой совокупность норм права, ни у кого не вызывает сомнения. Во-вторых, отечественная наука международного частного права всегда придерживалась доктрины трансформации , в силу которой нормы международного публичного права, содержащиеся в международных договорах и иных источниках и направленные на регулирование частноправовых отношений, становятся нормами международного частного права после их трансформации во внутреннее право. Поэтому само международное частное право, включая нормы международных договоров, регулирующих гражданские отношения, осложненные иностранным элементом, представляет собой уже не международное, а национальное право.

--------------------------------

См.: Нешатаева Т. Международное право в судебной практике арбитражных судов // Закон. 1998. N 7. С. 87; Cattan H. The Law of Oil Concessions in the Middle East and North Africa / H. Cattan. Dobbs Ferry; N.Y., 1967. P. 68 - 72; Mustill M. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-Five Years / M. Mustill // Liber Amicorum for Lord Wilberforce / Ed. by M. Bos, I. Brownlie. Oxford; N.Y., 1987. P. 173; Seidl-Hohenveldern I. International Economic Law / I. Seidl-Hohenveldern. Dordrecht; Boston; L., 1992. P. 46.

См., например: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 85, 86.

Однако при определении международного публичного права в качестве применимого сторонам гражданско-правового договора следует помнить, что оно не предназначено для регулирования гражданских отношений. Поэтому суды и арбитражи в подобных делах всегда вынуждены обращаться к каким-то другим нормам в первую очередь к общим принципам права и обычаям делового оборота.

Выбор сторонами применимого права к договорному отношению, с нашей точки зрения, не ограничивается только международным и национальными правопорядками. К категории "право" следует подойти более широко и рассматривать его как совокупность норм права . На этом положении основываются некоторые международные договоры и акты национального законодательства. В частности, в соответствии с параграфом 1 статьи 42 Вашингтонской конвенции арбитраж рассматривает спор, согласно нормам права, в соответствии с соглашением сторон. Пунктом 1 статьи 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" также предусмотрено, что третейский суд разрешает спор в соответствии с теми нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

--------------------------------

В литературе была высказана точка зрения, что применимым правом являются нормативные акты, которые регулируют отношения сторон по заключенной сделке. См.: Белов А. Применимое право во внешнеэкономических сделках // Право и экономика. 1998. N 9. С. 45. С нашей точки зрения, более правильно вести речь о нормах, а не нормативных правовых актах, которые их содержат. Дело в том, что нормы права могут существовать в качестве обычаев и не содержаться в каком-либо акте.

Приведем пример из международной арбитражной практики. В деле Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka истец - гонконгская корпорация "Asian Agricultural Products Limited (AAPL)" - заключил в 1983 г. с правительственным агентством Шри-Ланки соглашение о создании совместного предприятия "Serendib Seafoods Ltd ("SSL")". 28 января 1987 г. вследствие проведения военной операции против мятежников ферма предприятия SSL была уничтожена. Арбитраж МЦУИС при разрешении спора между ними установил в качестве применимого права двусторонний договор о поощрении инвестиций между Великобританией и Шри-Ланкой, дополненный международным правом и правом Шри-Ланки .

--------------------------------

Следует отметить, что один из арбитров д-р K.B. Asante посчитал, что сам договор не может быть применимым правом. Таковым должно быть право Шри-Ланки.

На указанном основании стороны иногда выбирают общие принципы права, lex mercatoria, а также разрешают спор ex aequo et bono ("по справедливости"). Так, в Концессионном соглашении от 19 сентября 1954 г. между Ираном и консорциумом нефтяных компаний США и Европы в статье 46 было установлено, что в случае разной национальности сторон соглашения к нему будут применяться принципы права, которые являются общими для Ирана и разных стран сторон соглашения, а в случае отсутствия этих общих принципов - принципы, которые признаются цивилизованными нациями в целом, включая те, которые применяются международными арбитражами . Подобный подход можно встретить и в деле Aminoil Case . Разрешение спора ex aequo et bono ("по справедливости") было предусмотрено в следующих делах МЦУИС: Atlantic Triton Company v. People's Revolutionary Republic of Guinea и Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People's Republic of the Congo.

--------------------------------

Цит. по: Swan A.S. Op. cit. P. 1017.

International Legal Materials. 1982. Vol. 21. P. 976.

ICSID Reports. Cambridge, 1995. Vol. 3. P. 13 - 16.

Кроме того, ряд международных договоров прямо предусматривают, что их применение может быть исключено соглашением сторон. Это установлено, в частности, в статье 6 Венской конвенции, статье 3 Конвенции УНИДРУА о международном факторинге от 28 мая 1988 г., статье 5 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988 г. Как следствие, можно сделать вывод о том, что применимое право может включать в себя не все нормы международного или национального права. Другими словами, применимым правом являются нормы международного или национального права (за исключением норм, не подлежащих применению к отношению в силу соглашения сторон).

--------------------------------

СПС "Кодекс".

СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4040.

То же следует сказать и в отношении национального права. Стороны вправе не только выбрать правопорядок определенного государства, но и исключить действие права одного государства к каким-либо отношениям (J. Cherian, C.T. Curtis, M. Hirsch и др.) . Следовательно, к этим отношениям будут применяться нормы права другого государства, которые регулируют данные отношения.

--------------------------------

См.: Cherian J. Investment Contracts and Arbitration: the World Bank Convention on the Settlement of Investment Disputes / J. Cherian. Leiden, 1975. P. 75; Curtis C.T. The Legal Security of Economic Development Agreements / C.T. Curtis // Harvard International Law Journal. 1988. Vol. 29. P. 341; Hirsch M. Op. cit. P. 118, 119.

При определении применимого права к международным инвестиционным частным (договорным) отношениям необходимо в первую очередь ответить на вопрос, был ли сделан сторонами выбор применимого права в силу принципа автономии воли сторон или нет. При этом необходимо учитывать, что данный принцип, как правило, не носит абсолютного характера. Так, в пункте 5 статьи 1210 ГК РФ прямо предусмотрено, что если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан.

В юридической литературе обычно приводятся три аргумента в пользу ограничения свободы выбора сторонами применимого права. Во-первых, может отсутствовать связь между применимым правом и отношением. Во-вторых, выбор применимого права может быть вызван стремлением сторон осуществить обход закона. В-третьих, могут существовать противоречия между избранным применимом правом и императивными нормами международного права .

--------------------------------

См.: Hirsch M. Op. cit. P. 125.

Отсутствие соглашения сторон о применимом праве влечет необходимость его выбора судом (арбитражем) на основании коллизионных норм, которые он сочтет применимыми.

При этом у него имеется в принципе три альтернативы: а) международное право, включая общие принципы права; б) право принимающего государства; в) международное и национальное право.

Сторонники подчинения соглашений между государством и иностранным инвестором международному праву или общим принципам права обычно приводят два аргумента. Во-первых, право развивающейся страны находится на стадии формирования и не способно в полной мере регулировать отношения между государством и иностранным инвестором. Во-вторых, оно не может a priori быть стабильным, поскольку государство в своих интересах вправе изменить его в любое время .

--------------------------------

См., например: Mann F.A. The Proper Law of Contracts Concluded by International Persons / F.A. Mann // British Yearbook of International Law. 1959. Vol. 35. P. 34.

См., например: Hecke G. van. Contracts Subject to International or Transnational Law / G. van Hecke // International Contracts / Ed. by H. Smit, N.M. Galson, S.L. Levitsky. N.Y., 1981. P. 34.

См.: Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements / W. Peter. The Hague; Boston; L., 1995. P. 144.

Так, в решениях National Commercial v. Enterprise Jean Lefevre, Ruler of Qatar v. International Marine Oil Company, Petroleum Development Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi арбитраж посчитал, что право в этих арабских странах является в недостаточной степени развитым либо вообще отсутствует, не способно в полной мере урегулировать отношения и, как следствие, не может быть применимым . В последнем из указанных дел к спорному отношению арбитраж применил принципы, которые лежат в основе и общей практике большей части цивилизованных стран .

--------------------------------

Цит. по: Delaume G.R. Transnational Contracts - Applicable Law and Settlement of Disputes / G.R. Delaume. N.Y., 1992. P. 16.

Цит. по: Swan A.S. Op. cit. P. 1016.

Вместе с тем применение международного права к отношениям между развивающимися странами и иностранными инвесторами имело место в прошлом - в период отсутствия соответствующего законодательства об иностранных инвестициях. В настоящее время с принятием многими государствами специального законодательства начинает преобладать внутреннее право. На эту тенденцию справедливо обращает внимание G. Delaume. Он отмечает, что при заключении международных инвестиционных соглашений между инвесторами и развитыми странами стороны всегда выбирают контрактное право одной из сторон, и справедливо задает вопрос, почему же ситуация должна быть иной (т.е. выбор международного права в качестве применимого права) при заключении договора с развивающимся государством .

--------------------------------

Delaume G. Op. cit. P. 15 - 17.

О необходимости применения права принимающего государства к инвестиционному (концессионному) соглашению пишут многие ученые (М.М. Богуславский, Н.Н. Вознесенская, Э. Контех, Н. Платонова, B. Sen и др.) . Приводятся при этом два основных аргумента, с которыми нельзя не согласиться. Во-первых, национальное право способно урегулировать все отношения между сторонами. Во-вторых, международное право и общие принципы права не являются адекватным источником регулирования сложных коммерческих отношений, поскольку они на современном этапе своего развития не охватывают весь круг отношений и редко легко могут быть индивидуализированы .

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

См., например: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 177; Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М.: Наука, 1975. С. 59; Контех Э. Международно-правовые аспекты национализации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1973. С. 19; Платонова Н. Проблемы законодательного регулирования соглашений о разделе продукции // Хозяйство и право. 1998. N 3. С. 57; Sen B.A. Diplomat's Handbook of International Law and Practice / B.A. Sen. Dordrecht; Boston, 1988. P. 350.

См., например: Chukwumerije O. Op. cit. P. 165.

В целом международная судебная и арбитражная практика исходит из того, что деятельность иностранного инвестора должна регулироваться национальным правом принимающего государства. Даже и сами стороны в настоящее время редко выбирают в силу автономии воли сторон право страны инвестора или третьей страны .

--------------------------------

См.: Schreuer C.H. Op. cit. P. 561.

В деле Serbian Loans Case Международный Суд ООН отметил, что применение международного права к внешнеэкономической сделке между государством и частным лицом неуместно, и посчитал необходимым обратиться к внутреннему праву. В деле Rosa Gelbtrunk v. Salvador арбитр H. Strong подчеркнул, что гражданин государства, который осуществляет предпринимательскую деятельность на территории другого государства, "выброшен в море" других субъектов или граждан последнего государства. При этом, с одной стороны, он извлекает выгоду в части защиты своих прав в соответствии с законодательством другого государства, а с другой стороны, становится обязанным в той же мере, что и граждане этого государства .

--------------------------------

Permanent Court of International Justice Reports. 1929. Series A. N 20.

Цит. по: Sornarajah M. Op. cit. P. 125.

В практике МЦУИС при отсутствии соглашения сторон также применяется внутреннее право принимающего государства. Это имело место, например, в делах Alex Genin and others v. Republic of Estonia (Case No. ARB/99/2), Societe Ouest Africaine des Betons Industriels SOABI v. State of Senegal, Klockner Industrie-Anlagen GmbH, Klockner Belge S.A. and Klockner Handelmaatschappij B.V. v. United Republic of Cameroon and Societe Camerounaise des Engrais (ICSID Case No. ARB/81/2) . В последнем деле спор касался исполнения ряда заключенных между истцом и ответчиком соглашений, направленных на строительство фабрики минеральных удобрений. При этом соглашения не предусматривали выбор сторонами применимого права. Арбитраж МЦУИС отметил, что в отношениях, связанных с иностранными инвестициями, если стороны не предусмотрели иное, применяется право государства, участвующего в правоотношениях. Поскольку на территории Камеруна, объединяющего две бывшие колонии Франции и Великобритании, применялись две системы права, и фабрика находилась на территории бывшей французской колонии, арбитраж применил право Камеруна, где действует Французский гражданский кодекс.

--------------------------------

ICSID Reports. Cambridge, 1994. Vol. 2. P. 4 - 8.

Действительно, не вызывает сомнения, что заключаемый инвестиционный договор между принимающим государством и иностранным инвестором наиболее тесно связан с территорией этого государства, поскольку основные свои обязанности инвестор должен исполнить именно на данной территории. На инвестора распространяется действие нормативных правовых актов этого государства. Сами работы должны выполняться при соблюдении требований национального законодательства и утвержденных в установленном порядке стандартов (норм, правил) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей природной среды и здоровья населения. Применение законодательства принимающего государства к рассматриваемому договору вытекает, таким образом, из принципов наиболее тесной связи (lex causae) и места совершения действия (lex loci actus). В Российской Федерации первая коллизионная привязка является основной и предусмотрена в пункте 1 статьи 1211 ГК РФ.

Поэтому к СРП и концессионным соглашениям с участием иностранных лиц, которые заключены и исполняются на территории Российской Федерации, должно применяться, на наш взгляд, российское право. К сожалению, это прямо не предусмотрено в Законе о СРП и Законе о концессионных соглашениях. Закон о СРП в ст. ст. 1, 2, 4, 6 лишь подразумевает, что СРП должно регулироваться российским правом. Однако использование таких формулировок, как "СРП заключается в соответствии с российским законодательством", отнюдь не означает, что стороны обязаны руководствоваться российским правом в случае возникновения споров и разногласий.

Это показала и практика. Ко всем трем действующим в Российской Федерации СРП ("Сахалин-1", "Сахалин-2" и "Харьягинское месторождение") применяется иностранное право. Однако заключать соглашение в соответствии с нормами одной правовой системы, а рассматривать спор в соответствии с нормами другой правовой системы представляется неразумным и ошибочным.

Таким образом, de lege lata стороны вправе выбрать нормы международного и (или) национального права в качестве применимого к договорному отношению между иностранным инвестором и принимающим государством. Вместе с тем de lege ferenda только национальное право принимающей страны должно регулировать подобное инвестиционное соглашение (что необходимо отразить в отдельной статье как в Законе о СРП, так и Законе о концессионных соглашениях).

<< | >>
Источник: Лисица В.Н.. "Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Монография" "Новосибирский государственный университет", 2011. 2011

Еще по теме § 8. Принцип подчинения иностранного инвестора праву принимающего государства:

  1. § 3. Принцип баланса (сочетания) интересов государства и инвесторов
  2. § 7. Принцип предоставления иностранным инвесторам национального режима или режима наибольшего благоприятствования
  3. Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов
  4. Глава 3. Опыт зарубежных стран в установлении правового режима иностранных инвестиций. Защита прав иностранных инвесторов
  5. B сфере совершенствования нормативно-правовой базы развития предпринимательства, обеспечения надежной защиты прав и законных интересов субъектов малого бизнеса, частного предпринимательства, иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями:
  6. Понятие иностранного инвестора.
  7. 3.3 Национальность иностранного инвестора
  8. Защита прав иностранных инвесторов
  9. 3.1. Защита прав иностранных инвесторов
  10. § 1. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов