<<
>>

§ 5. Принцип признания права государства на экспроприацию и выплаты компенсации при ее проведении

Любой отечественный и иностранный инвестор заинтересован не только в создании государством понятных и стабильных норм права, но и защите своей собственности против изъятия ее государством и одностороннего прекращения заключенных контрактов .

Попытки осуществить экспроприацию или пересмотреть условия частноправовых договоров в одностороннем порядке характерны не только для развивающихся, но и развитых стран (Великобритании, Канады и др.).

--------------------------------

См.: Trends in International Investment Agreements: an Overview / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y.; Geneva, 1999. P. 74.

Может показаться, что провозглашение принципа права государства на экспроприацию и выплаты компенсации при ее проведении ограничивает действие многих принципов гражданского права (неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела и т.д.) и в определенной мере осложняет инвестиционный процесс в Российской Федерации.

Но инвестора при принятии решения об инвестировании волнует не сама экспроприация как таковая, а правовая неясность, связанная с ее осуществлением и порядком ее проведения. Нормы об экспроприации являются важнейшими положениями, определяющими взаимоотношения государства и инвесторов, и лежат в основе регулирования инвестиционных отношений. Как показывает практика, в частности МЦУИС, большинство инвестиционных споров между иностранными инвесторами и принимающими государствами сводится к вопросу о том, правомерно ли была проведена экспроприация и подлежит ли выплате компенсация иностранному инвестору. По этой причине нормы о национализации обычно всегда предусматриваются в заключаемых между государствами двусторонних международных договорах, а сама экспроприация отнесена к числу некоммерческих рисков, покрываемых гарантией, выдаваемой МАГИ.

В настоящее время право государства на экспроприацию признается повсеместно . В доктрине оно рассматривается как бесспорная прерогатива суверенного государства . В нормативном плане оно закреплено во многих многосторонних и двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений, а также в актах национального законодательства. Кроме того, в литературе иногда даже отмечается, что оно основано на обычных нормах международного права .

--------------------------------

Более подробно см.: Вилков Г.Е. Национализация и международное право. М., 1962. С. 36.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (издание пятое, переработанное и дополненное).

См., например: Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юристъ, 2002. С. 186; Ибрагим А.Х. Правовые вопросы национализации иностранной собственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1972. С. 12; Джумаини М. Экстерриториальное действие законов развивающихся стран о национализации собственности иностранных монополий (на примере Индонезии): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1973. С. 5.

См., например: International Investment Agreements: Key Issues / U.N. Conference on Trade and Development. N.Y.; Geneva, 2004. Vol. 1. P. 235.

К примеру, в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Договора СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. капиталовложения инвесторов одной страны могут быть подвергнуты мерам по принудительному изъятию, включая национализацию или другие меры, аналогичные ей по своим последствиям, на территории другой страны. Однако при этом оговаривается, что это может происходить только в случаях, когда такие меры по принудительному изъятию осуществляются в общественных интересах при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством этой страны, и с выплатой компенсации, причем такого рода меры не должны носить дискриминационного характера.

Во второй половине XX в. было принято несколько резолюций Генеральной Ассамблеи ООН по указанному вопросу. Так, согласно Декларации об установлении нового международного экономического порядка, закрепленной в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 1 мая 1974 г. N 3201 (S-VI), новый международный экономический порядок должен быть основан на полном уважении неотъемлемого суверенитета каждого государства над своими природными ресурсами и всей экономической деятельностью. Для охраны этих ресурсов каждое государство имеет право осуществлять эффективный контроль над ними и над их эксплуатацией средствами, отвечающими его положению, включая право национализации или передачи владения своим гражданам, причем это право является выражением полного неотъемлемого суверенитета данного государства. Ни одно государство не может быть подвергнуто экономическому, политическому или любому другому виду принуждения с целью помешать свободному и полному осуществлению этого неотъемлемого права (подпункт "е" пункта 4).

В Российской Федерации возможность осуществления государством принудительного изъятия собственности физических и юридических лиц предусмотрена в пункте 2 статьи 235, ст. ст. 242 и 243 ГК РФ, ст. ст. 9 - 11, 50, 51 и 55 Земельного кодекса Российской Федерации , статье 8 Закона об иностранных инвестициях и иных положениях российского законодательства. Однако они не устанавливают какие-либо условия и порядок ее проведения, но отсылают к не принятому до сих пор федеральному закону.

--------------------------------

СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4147; 2003. N 27. Ст. 2700; 2004. N 27. Ст. 2711; N 41. Ст. 3993; N 52. Ст. 5276; 2005. N 1. Ст. 17; N 10. Ст. 763; N 30. Ст. 3122, 3128; 2006. N 17. Ст. 1782; N 23. Ст. 2381; N 27. Ст. 2880, 2881; N 43. Ст. 4412; N 50. Ст. 5279, 5282; N 52. Ст. 5498; 2007. N 1. Ст. 24; N 21. Ст. 2455; N 45. Ст. 5417; N 46. Ст. 5553; 2008. N 20. Ст. 2251; N 29. Ст. 3418; N 30. Ст. 3597, 3616; N 52. Ст. 6236; 2009. N 1. Ст. 19; N 29. Ст. 3582, 3601; N 52.

Ст. 6416, 6441; 2010. N 30. Ст. 3998; 2011. N 1. Ст. 54; N 13. Ст. 1688; N 15. Ст. 2029.

Для обозначения действий государства по принудительному переходу права собственности в литературе используются разные термины: изъятие собственности , национализация , экспроприация , реквизиция, конфискация и др. Были предложены и разные дефиниции.

--------------------------------

См.: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право: Учебник / Пер. с франц. В.П. Серебренникова, В.М. Шумилова. М.: Междунар. отношения, 2001. С. 431.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).

См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 185; Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 105.

См.: Seid S.H. Global Regulation of Foreign Direct Investment / S.H. Seid. Aldershot, 2002. P. 46.

Так, Д. Карро и П. Жюйар полагают, что экспроприация является результатом административной меры, национализация вытекает из законодательного акта, а конфискация представляет собой меру ответственности (санкцию) . R. August различает национализацию и экспроприацию по критерию наличия или отсутствия компенсации. При уплате компенсации речь идет о национализации, а при ее отсутствии - об экспроприации . H.V. Houtte выделяет: а) экспроприацию, при которой происходит передача прав отдельных лиц; б) национализацию, которая сопровождается переходом прав всех лиц в отдельной отрасли экономики; в) конфискацию, которая представляет собой экспроприацию без выплаты компенсации (и, соответственно, считается незаконной) либо санкцию за совершенное правонарушение; г) ползучую экспроприацию, предпринимаемую государством неявным (скрытым) способом .

--------------------------------

Карро Д. Международное экономическое право. С. 432.

August R. International Business Law: Text, Cases, and Readings / R.

August. Upper Saddle River, 2004. P. 263.

Houtte H.V. The Law of International Trade / H.V. Houtte. L., 1995. P. 234, 235.

Определение экспроприации и иных аналогичных мер содержит Сеульская конвенция в статье 11. Это любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего правительства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключением общеприменимых мер недискриминационного характера, обычно принимаемых правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории. Пункт 3 статьи 13 Договора к Энергетической хартии 1994 г. предусматривает, что экспроприация охватывает ситуации, когда государство экспроприирует активы компании или предприятия на своей территории, в которых инвестор любой другой страны имеет инвестиции, в том числе в виде акций.

Российское законодательство одновременно использует несколько понятий: изъятие собственности, национализацию, реквизицию, конфискацию и др., которые в определенной степени пересекаются друг с другом по своему содержанию.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 242 ГК РФ в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственных органов может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция). Подобная дефиниция закреплена в пункте 1 статьи 51 Земельного кодекса Российской Федерации.

Конфискация представляет собой безвозмездное изъятие имущества у собственника в случаях, предусмотренных законом, по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (пункт 1 статьи 243 ГК РФ). Аналогичное определение можно найти в статье 50 Земельного кодекса Российской Федерации. Она устанавливает, что земельный участок может быть безвозмездно изъят у его собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления (конфискация).

Понятие национализации закреплено в пункте 2 статьи 235 ГК РФ. Это обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц. Она производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном статьей 306 ГК РФ. Упомянутая статья предусматривает: "В случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством. Споры о возмещении убытков разрешаются судом".

Следует признать, что указанные положения российского законодательства являются недостаточными и нуждаются в дальнейшей детализации. В частности, необходимо установить порядок перехода права собственности и осуществления государственной регистрации права на недвижимое имущество, порядок определения размера и срок выплаты компенсации (возмещения). С нашей точки зрения, требуется отдельный федеральный закон о национализации. В Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации вносилось более 10 подобных законопроектов . Однако пока ни один из них не был принят в первом чтении.

--------------------------------

См., например: проект Федерального закона, внесенный Правительством Российской Федерации, N 311559-3 "Об обращении имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, в собственность Российской Федерации (национализации)" // http://www.duma.gov.ru.

Все рассмотренные виды принудительного изъятия собственности, влекущего прекращение права собственности частных лиц, на наш взгляд, следует определять одним общим термином - экспроприацией. В толковом словаре русского языка С.И. Ожегова под ней понимается принудительное отчуждение, изъятие собственности . Именно в таком значении и необходимо использовать данное понятие.

--------------------------------

Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. М.: АЗЪ, 1994. С. 896.

Вместе с тем этот термин пока не закреплен в действующем российском законодательстве. Однако именно он получил распространение в международном праве, в частности в Сеульской конвенции и Договоре к Энергетической хартии 1994 г., а также практике международных коммерческих арбитражей. Так, в Соглашении между Правительством Российской Федерации и Правительством Южно-Африканской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 23 ноября 1998 г. статья 6 названа как "Экспроприация" и предусматривает, что "капиталовложения инвесторов... не подлежат экспроприации, национализации или другим мерам, равносильным экспроприации или национализации (далее именуемым "экспроприация")...".

--------------------------------

СЗ РФ. 2001. N 31. Ст. 3174.

Из этого исходит международная судебная и арбитражная практика. К примеру, Европейский суд по правам человека полагает , что действие государства следует признавать экспроприацией, когда инвестор определенно и полностью лишается своего права собственности на имущество. Если он не был лишен прав, но их содержание было существенно умалено, и подобная ситуация не является необратимой, то подобное нарушение не является нарушением статьи 1 Протокола 1 от 20 марта 1952 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод . К подобному выводу пришел и арбитраж МЦУИС в деле Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania (Case No. ARB/94/2) .

--------------------------------

См., например: Handyside v. United Kingdom // European Court of Human Rights Reports of Judgments and Decisions. 1976. Vol. 24. P. 29; Poiss v. Austria // European Court of Human Rights Reports of Judgments and Decisions. 1987. Vol. 117. P. 108; Matos e Silva, Lda v. Portugal // European Court of Human Rights Reports of Judgments and Decisions. 1996. Vol. 24. P. 600, 601.

СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 163.

ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 1999. Vol. 14. N 1. P. 197 - 249.

Однако если ограничения в праве собственности ведут к невозможности осуществления лицом правомочий собственника, прежде всего пользования, то их следует все же рассматривать как экспроприацию. В деле Спорронг (Sporrong) и Лоннрот (Lonnroth) против Швеции в основе спора лежало разрешение Правительства Швеции муниципалитету г. Стокгольма произвести принудительное отчуждение принадлежащих наследникам г-жи М.Е. Спорронг и г-жи И.М. Лоннрот земельных участков со строениями в связи с планами городской реконструкции г. Стокгольма. При этом собственникам были запрещены какие-либо строительные работы на этих участках. В своем решении от 23 сентября 1982 г. Европейский суд по правам человека заключил, что имело место вмешательство в осуществление права собственности, не оправданное публичным интересом, тем более что отчуждение впоследствии не было произведено, а собственники на протяжении длительного времени были ограничены в своих правах.

К аналогичному выводу пришел трибунал по разрешению споров между Ираном и США в деле Starrett Housing Corp. v. Iran . В решении было отмечено, что если меры, принятые государством, влияют на право собственности в такой степени, что имущество оказывается бесполезным, то они должны рассматриваться как экспроприация, даже если они не имели своей целью осуществление экспроприации, и формально право собственности осталось за первоначальным собственником. Вопрос о возможности инвестора эффективно и законно осуществлять операции на объекте, т.е. использовать инвестиции, ставит во главу угла и МЦУИС. Это можно увидеть в делах Antoine Goetz and others v. Republic of Burundi (Case No. ARB/95/3) , Metalclad Corporation v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/97/1), Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/00/2) и др.

--------------------------------

Iran - United States Claims Tribunal Reports. 1983. Vol. 4. P. 154.

ICSID Review - Foreign Investment Law Journal. 2000. Vol. 15. N 2. P. 457 - 527.

Таким образом, экспроприация может быть двух видов. В одном случае имущество инвестора переходит в собственность государства (прямая экспроприация), когда предпринимается национализация в определенных отраслях экономики на основании закона или экспроприация отдельного имущества. В другом случае имущество инвестора не переходит в собственность государства, но при этом он теряет контроль над своим имуществом. Последний вид экспроприации получил в литературе название непрямой, или ползучей экспроприации (indirect expropriation, creeping expropriation) .

--------------------------------

См., например: International Investment Agreements: Key Issues / U.N. Conference on Trade and Development. N.Y.; Geneva, 2004. Vol. 1. P. 236; August R. International Business Law: Text, Cases, and Readings / R. August. Upper Saddle River, 2004. P. 97.

В качестве примеров ползучей экспроприации следует назвать: назначение членов исполнительных органов и органов контроля коммерческой организации государством; вмешательство в процесс принятия решения; принудительное изъятие акций; отказ в доступе к местной рабочей силе и местным материалам или, напротив, принуждение использовать местную рабочую силу и местные материалы; чрезмерное и произвольное налогообложение; вмешательство в ценовую политику; неоправданные и имеющие дискриминационный характер экспортно-импортные ограничения; установление государством необоснованно высокой зарплаты для работников; контроль за ходом осуществления переводов платежей и др. .

--------------------------------

См., например: International Business Law and Its Environment / R. Schaffer, B. Earle, F. Agusti. St. Paul, 1999. P. 604; Investment and Sustainable Development: a Guide to the Use and Potential of International Investment Agreements / A. Cosbey, H. Mann, L.E. Peterson, K. von Moltke. Winnipeg, 2004. P. 13; Фархутдинов И.З. Новейшее в международном инвестиционном праве // Законодательство и экономика. 2005. N 8. С. 65, 66.

Однако не все действия государства, направленные на лишение или ограничение права собственности, следует признавать экспроприацией. В литературе к таковым обычно относят меры, связанные с налогообложением, лицензированием, ограничением внешней торговли, валютным регулированием, экспортным контролем, предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, охраной окружающей среды, соблюдением трудового законодательства, защитой прав потребителей, регулированием оборота ценных бумаг и др.

--------------------------------

См., например: Brownlie I. Op. cit. P. 509; Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment / M. Sornarajah. Cambridge, 1994. P. 283; Комментарий к Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций // Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России: Сб. нормативных актов. М.: Юрид. лит., 1995. С. 250.

Подобные исключения можно найти и в нормах международного права. К примеру, Сеульская конвенция при определении экспроприации в статье 11 предусматривает, что в это понятие не входят действия судебных органов (ограничиваясь лишь законодательными или административными действиями), а также общепринятые меры недискриминационного характера, обычно принимаемые правительствами при регулировании экономической деятельности на своей территории.

Этими правилами руководствуются суды и международные арбитражи. Так, в деле Too v. Greater Modesto Insurance Associates , рассмотренном трибуналом по разрешению споров между Ираном и США, было отмечено, что государство не является ответственным за потерю имущества и иные экономические потери, возникшие вследствие bona fide общего налогообложения или любых других действий, которые обычно рассматриваются как совершенные в рамках государственной власти, при условии, что они не носят дискриминационного характера и предпринимались для того, чтобы вынудить иностранца оставить свое имущество государству или продать по заниженной цене. К подобным выводам приходили суды при рассмотрении и других дел (например, West v. Multibanco Comermex S.A. , Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/99/1) ).

--------------------------------

Iran - United States Claims Tribunal Reports. 1989. Vol. 23. P. 378.

См.: Блищенко И.П., Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и частном праве. М., 1999. С. 302 - 307.

http://www.worldbank.org/icsid/cases/feldman_mexico-award-en.pdf

Таким образом, в одних случаях действия государства приравниваются к экспроприации, а в других - нет. В западной литературе были предприняты попытки установить критерии их разграничения. К ним были отнесены, к примеру, степень лишения права собственности; характер принимаемых государством мер; воздействие мер на приемлемые разумные ожидания инвестора . Однако следует признать, что проведение различий между правовым регулированием и неправомерным действием государства по изъятию иностранной собственности (экспроприацией) является достаточно сложным. Это показывает и арбитражная практика. Так, в одном деле Marvin Roy Feldman Karpa v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/99/1) арбитраж МЦУИС заключил, что государственное регулирование может означать отмену налоговых льгот. Вместе с тем увеличение размеров платежей за пользование природными ресурсами в деле Revere Copper v. Overseas Private Investment Corporation и отказ в продлении лицензии на хранение отходов в деле Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/00/2) были приравнены к экспроприации.

--------------------------------

См., например: "Indirect Expropriation" and the "Right to Regulate" in International Investment Law / OECD Working Papers on International Investment. 2004. N 4. P. 22.

International Legal Materials. 1978. Vol. 17. P. 1321.

Во избежание нарушения прав инвесторов и в целях формирования единообразия в толковании и применении судами и арбитражами норм права об экспроприации в положениях международных договоров и актах российского законодательства, с нашей точки зрения, необходимо четко предусмотреть, какие действия государства не могут признаваться экспроприацией (национализацией) и повлечь, соответственно, выплату компенсации инвестору. К ним следует отнести:

1) регулирование налоговых, таможенных и валютных отношений, а также отношений, связанных с защитой конкуренции, применением запретов и ограничений при осуществлении внешнеэкономической деятельности и охраны окружающей среды (которое не должно носить дискриминационного характера);

2) принудительное лишение или отказ в продлении лицензии вследствие нарушения инвестором лицензионных правил;

3) расторжение договора вследствие существенного нарушения иностранным инвестором своих обязанностей по договору;

4) санкции за нарушения права принимающего государства.

В доктрине и международной договорной практике государств получило широкое распространение положение о необходимости соблюдения ряда условий при проведении экспроприации, для того чтобы она соответствовала международному праву . Она должна проводиться:

--------------------------------

См., например: International Investment Agreements: Key Issues / U.N. Conference on Trade and Development. N.Y.; Geneva, 2004. Vol. 1. P. 235; Takings of Property / UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements. N.Y.; Geneva, 2000. P. 12, 13; Sornarajah M. Op. cit. P. 277, 315.

1) в публичных целях;

2) на недискриминационной основе;

3) с выплатой компенсации;

4) в соответствии с установленным порядком.

К примеру, в соответствии с пунктом 1 статьи 13 Договора к Энергетической хартии 1994 г. инвестиции инвесторов страны - стороны Договора на территории любой другой страны - стороны Договора не подлежат национализации, экспроприации или мере или мерам, имеющим последствия, аналогичные национализации или экспроприации, за исключением случаев, когда такая экспроприация осуществляется: а) с целью, которая отвечает государственным интересам; б) без дискриминации; в) с соблюдением надлежащих правовых процедур; г) одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации. Подобная норма содержится в статье 1110 НАФТА, разделе 4 Руководства Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. и других международных актах.

На положениях этих и других международных договоров основана судебная и арбитражная практика. Так, в деле Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt (Case No. ARB/99/6) арбитраж МЦУИС подтвердил нарушение Египтом положений международного двустороннего договора, в частности статьи 4, закрепляющей, что инвестиции не могут быть экспроприированы, за исключением следующих условий, а именно меры должны: а) приниматься в публичных целях и в соответствии с национальным правом; б) быть ясными и не носить дискриминационного характера; в) сопровождаться выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации.

Однако иногда в положениях международных договоров могут отсутствовать некоторые из указанных условий. Это касается, прежде всего, осуществления экспроприации в соответствии с установленным порядком. Последнее условие, к примеру, не закреплено в пункте 1 статьи 5 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. и статье 9 Конвенции о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г.

--------------------------------

Ведомости СССР. 1991. N 43. Ст. 1179.

В судебной и арбитражной практике также можно встретить дела, в которых суды и арбитражи в качестве обязательного условия выделяли лишь отсутствие дискриминации и выплату компенсации и не рассматривали наличие публичных целей в качестве неотъемлемого признака правомерной экспроприации. Так, Международный Суд ООН в деле Texaco Overseas Petroleum Co. and California Oil Co. v. Libya рассмотрел вопрос о правомерности осуществления национализации иностранной собственности в Ливии и заключил, что наличие публичных интересов не является необходимым условием правомерной национализации. Она может быть проведена по иным мотивам. Вместе с тем Международный Суд ООН отметил, что наличие политического мотива может сделать национализацию дискриминационной, и тем самым обратился к уже иному условию проведения экспроприации. В деле Libyan American Oil Co. v. Government of the Libyan Arab Republic единственный арбитражный судья Mahmassani также отверг требование преследования публичной цели при осуществлении национализации и отметил, что любое государство свободно в установлении того, что необходимо осуществить в публичных интересах .

--------------------------------

International Law Reports. 1977. Vol. 53. P. 389 - 512.

Цит. по: Sornarajah M. Op. cit. P. 318.

С данным выводом трудно не согласиться. Не вызывает сомнения, что категория "публичные цели" является по содержанию достаточно широкой и охватывает защиту основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации).

В науке предпринимались попытки классификации подобных целей. К примеру, В.А. Бублик предлагает различать публичные общенациональные, организационные и экономические интересы. Применительно к гражданскому праву публичными общенациональными, по его мнению, необходимо признать интересы, побуждающие государство, выступая в качестве носителя публичной власти, организовывать, регулировать и обеспечивать социальные связи, являющиеся предметом гражданского права, а также принимать участие в качестве субъекта права в гражданско-правовых отношениях. Публичные организационные интересы заключаются в налаживании и упорядочении внешнеэкономических интересов, а публичные экономические интересы - в обеспечении экономической независимости страны, достижении устойчивости международного валютно-финансового положения государства и осуществлении протекционистской поддержки российских участников внешнеэкономической деятельности . Как видно, правовое регулирование государством тех или иных инвестиционных отношений уже означает преследование публичных целей.

--------------------------------

Бублик В.А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 14.

Вопрос о выплате компенсации и ее размере при экспроприации иностранной собственности является одним из самых сложных в доктрине и практике применения современного международного инвестиционного права. Правовым основанием ее выплаты, с нашей точки зрения, может выступать международный договор (как правило, двусторонний международный договор о поощрении и взаимной защите капиталовложений) либо акт национального законодательства, содержащий соответствующие положения.

К примеру, пункт 1 статьи 4 Договора СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. предусматривает, что капиталовложения инвесторов одной страны могут быть подвергнуты мерам по принудительному изъятию, включая национализацию или другие меры, аналогичные ей по своим последствиям, на территории другой страны только в случаях, когда эти меры по принудительному изъятию осуществляются в общественных интересах при соблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательством этой страны, и с выплатой компенсации. Причем такие меры не должны носить дискриминационного характера.

На положения международных договоров опирается международная судебная практика. Так, в деле Литгоу против Соединенного Королевства (Lithgow Case) Европейский суд по правам человека подчеркнул, что национализация собственности без разумного возмещения будет при нормальном положении вещей представлять собой несоразмерное вмешательство, которое не может рассматриваться как соответствующее статье 1 Протокола 1 от 20 марта 1952 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласно которой каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

--------------------------------

СПС "Гарант".

В юридической науке была высказана точка зрения, согласно которой даже если отсутствует какой-либо многосторонний или двусторонний международный договор, а также акт национального законодательства, то компенсация в этих условиях подлежит уплате в силу обычных норм права. Отмечается, коль скоро большинство стран мира при заключении подобных соглашений предусмотрели правило о выплате компенсации при экспроприации, оно приобрело в настоящее время силу международного обычая. При этом в западной литературе были предложены различные теории в обоснование данной точки зрения :

--------------------------------

См.: International Business Transactions and Economic Relations: Cases, Notes, and Materials on the Law as It Applies to Canada / Prepared by J.-G. Castel, A.L.C. de Mestral, W.C. Graham. Toronto, 1986. P. 30.

1) теория приобретенных прав, в соответствии с которой вещные права, приобретенные согласно праву принимающей страны, не могут быть прекращены без выплаты компенсации и подлежат международной защите (concept of acquired or vested rights);

2) теория неосновательного обогащения, согласно которой государство, которое неосновательно обогатилось, обязано выплатить компенсацию (concept of unjustified enrichment);

3) теория estoppel, в соответствии с которой государство, которое вынудило действовать иностранного инвестора в ущерб себе, не может отказаться от покрытия этого ущерба (concept of estoppel);

4) теория нарушенных прав, в соответствии с которой государство не может произвольно действовать в ущерб правам иностранного инвестора (concept of abuse of rights);

5) теория соблюдения взятых на себя обязательств, согласно которой государство должно исполнять взятые на себя обязательства (pacta sunt servanda);

6) теория уважения прав человека, налагающая запрет на лишение прав собственности граждан без выплаты компенсации в соответствии с универсальными конвенциями.

Считается, что все они основаны на общих принципах, признаваемых цивилизованными нациями, которые представляют собой источник международного публичного права . К примеру, в деле AMCO Asia Corporation, Pan American Development Limited and P.T. AMCO Indonesia v. Republic of Indonesia международный арбитраж в качестве правового основания выплаты компенсации указал право Индонезии, международный принцип pacta sunt servanda и доктрину приобретенных прав. В деле Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People's Republic of the Congo арбитраж МЦУИС обратился к требованию о выплате компенсации при национализации как принципу международного права, который, по его мнению, признается, всеми цивилизованными нациями.

--------------------------------

См., например: Трапезников В.А. Международно-правовая гарантия перевода законно полученных доходов иностранных инвесторов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 16.

С такими выводами трудно в полной мере согласиться. Тезис о существовании обычных норм международного права, предусматривающих выплату компенсации при национализации, остается до сих пор спорным . Во-первых, принцип обязательной выплаты компенсации при экспроприации разделяется не всеми странами, в частности, развивающимися странами, которые выступают в роли принимающих государств. Именно право последних обычно является применимым правом. Считается, что вопрос о компенсации (платить или нет и в каком размере) должен решаться государством самостоятельно .

--------------------------------

См., например: Sornarajah M. Op. cit. P. 74; Вилков Г.Е. Национализация и международное право. М., 1962. С. 75.

См., например: Ибрагим А.Х. Правовые вопросы национализации иностранной собственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1972. С. 13; Контех Э. Международно-правовые аспекты национализации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1973. С. 4; Хамза М.М. Международно-правовые проблемы национализации иностранной нефтяной собственности в арабских государствах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1983. С. 19, 20.

Во-вторых, принцип выплаты компенсации практически всегда закрепляется в двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Если считать данное правило обычной нормой международного права, то становится непонятно, зачем все страны, особенно страны, экспортирующие капитал, стремятся включить его в текст международного договора. Поэтому большей поддержки заслуживает мнение тех ученых, которые полагают, что в настоящее время (до принятия универсального международного договора об инвестиционной деятельности) правило о компенсации в международном праве существует как международное обыкновение (usage), а не как общепризнанный обычай .

--------------------------------

См., например: Обейди С.М. аль. Вопросы национализации в современном международном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1979. С. 5.

Кроме того, существуют случаи, когда компенсация вовсе не подлежит выплате. К примеру, при конфискации - принудительном изъятии имущества вследствие совершения преступления - компенсация не выплачивается, поскольку является санкцией за совершенное деяние. При существенном нарушении иностранным инвестором договора, заключенного с государством, и его расторжении по решению суда обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 ГК РФ), и иностранный инвестор не вправе требовать возвращения того, что было исполнено им по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон (пункт 4 статьи 453 ГК РФ). Ряд других действий государства, направленных на принудительное изъятие собственности (например, взимание налогов, установление требований в области охраны окружающей среды), также не признаются экспроприацией.

Положения действующих международных договоров о выплате компенсации отличаются многообразием. В их текстах применяются различные формулировки: "быстрая, адекватная и эффективная компенсация", "адекватная компенсация", "соответствующая компенсация", "справедливая компенсация", "надлежащая" компенсация" и др.

К примеру, пункт 1 статьи 5 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. указывает на выплату соответствующей и эффективной компенсации. Пунктом 1 статьи 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 г. предусмотрена формула "уплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации". В разделе 4 Руководства Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. раскрывается содержание этой компенсации. Так, компенсация является:

--------------------------------

Бюллетень международных договоров. 1997. N 6. С. 37 - 42.

1) адекватной, если она основана на справедливой рыночной стоимости актива на дату, предшествующую принятию решения об экспроприации (или накануне, когда подобное решение стало известно общественности);

2) эффективной, если она выплачивается в валюте инвестирования (если валюта является конвертируемой), или в другой валюте, указанной как свободно конвертируемой МВФ, или в другой валюте с согласия инвестора.

3) быстрой, если она выплачивается без задержки. В исключительных случаях, когда государство испытывает сложности финансового характера, оно может выплатить компенсацию в рассрочку в течение короткого периода времени, который не должен превышать пяти лет с момента экспроприации, с условием уплаты процентов.

Формула "уплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации" была введена государственным секретарем США К. Галлом при урегулировании спора, связанного с национализацией нефтяной промышленности Мексики в 1938 г., и получила довольно широкое распространение . На этом основании ряд ученых полагают, что правило о выплате быстрой, адекватной и эффективной компенсации при экспроприации представляет собой обычную норму международного права. На наш взгляд, такой вывод является преждевременным и не подтверждается некоторыми обстоятельствами.

--------------------------------

См., например: пункт 1 статьи 4 Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. N 456.

Во-первых, не все международные договоры содержат формулу Галла. Используются и другие формулировки (полная, соответствующая, адекватная компенсация и т.д.). К примеру, согласно пункту 3 статьи 4 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 г. в случае принятия мер, направленных на лишение капиталовложений, они должны стать основанием для незамедлительной выплаты соответствующей компенсации, размер которой должен равняться реальной стоимости этих капиталовложений на день, предшествующий дню принятия или обнародования указанных мер. Выплата соответствующей компенсации предусмотрена и в пункте 4 Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 г. N 1803 (XVII) "Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами".

--------------------------------

Ведомости СССР. 1991. N 48. Ст. 1357.

Во-вторых, формула Галла не всегда применяется даже в развитых, капитал-экспортирующих странах (например, в практике Верховного суда США, Европейского Суда по правам человека) . Так, в деле Case James v. Others, в котором не участвовали иностранные лица, Европейский суд по правам человека отметил, что преследование публичного интереса, выраженного в мероприятиях по проведению экономической реформы или достижению большей справедливости, может предусматривать выплату частичной, а не полной рыночной компенсации . К противникам отнесения формулы Галла к обычным нормам международного права можно отнести многих ученых (R. Dolzer, I. Foighel, O. Schachter и др.) .

--------------------------------

См.: Dolzer R. New Foundations of the Law of Expropriation of Alien Property / R. Dolzer // American Journal of International Law. 1981. Vol. 75. P. 569.

Цит. по: Shihata I. MIGA and Foreign Investment / I. Shihata. Dordrecht; Boston; Lancaster, 1988. P. 241, 242.

См.: Dolzer R. Op. cit. P. 561, 565; Foighel, I. Nationalization: A Study in the Protection of Alien Property in International Law / I. Foighel. L., 1957. P. 115 - 126; Schachter O. Compensation for Expropriation / O. Schachter // American Journal of International Law. 1984. Vol. 78. P. 121 - 130.

В национальном праве государств также используются разные подходы к определению размера компенсации. В одних странах (Венгрия, Мадагаскар, Польша) инвестору полагается действительная стоимость (actual value), в других (Бангладеш, Румыния, Сомали) - рыночная стоимость (market value), в третьих (Ангола, Габон, Гвинея, Джибути, Заир, Мозамбик, Непал, Нигерия, Судан, Танзания) - справедливая и равная (fair and equitable), справедливая и адекватная (fair and adequate), справедливая (fair), обоснованная (just) или равная (equitable), в четвертых (Бенин, Болгария, Гаити, Камерун, Руанда) - веская, предшествующая экспроприации компенсация (prior compensation), в остальных (Аргентина, Боливия, Бурунди, Венесуэла, Гана, Конго, Корея, Кот-д'Ивуар, Парагвай, Португалия, Сенегал, Того, Филиппины, Чад, Чили) - отсутствуют какие-либо общие положения по данному вопросу .

--------------------------------

См.: Legal Framework for the Treatment of Foreign Direct Investment. Washington, 1992. Vol. 1. P. 125.

Согласно части 3 статьи 35 Конституции Российской Федерации принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения. Более точные формулировки содержатся в ГК РФ (статья 15), Жилищном кодексе Российской Федерации (часть 7 статьи 32), Земельном кодексе Российской Федерации (часть 1 статьи 57) и Законе об иностранных инвестициях (пункт 2 статьи 8), которые предусматривают выплату не только рыночной стоимости имущества, изымаемого для государственных и муниципальных нужд, но и иных убытков, в том числе упущенной выгоды. Более того, если в нормативных правовых актах используются разные термины, такие как: "действительная стоимость", "разумная стоимость", "эквивалентная стоимость", "реальная стоимость" и т.п., то все они должны означать, согласно статье 7 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" , рыночную стоимость объекта оценки.

--------------------------------

СЗ РФ. 2005. N 1. Ст. 14; 2006. N 1. Ст. 10; 2007. N 1. Ст. 14; N 43. Ст. 5084; 2008. N 17. Ст. 1756; N 20. Ст. 2251; N 30. Ст. 3616; 2009. N 23. Ст. 2776; N 39. Ст. 4542; N 48. Ст. 5711; N 51. Ст. 6153; 2010. N 19. Ст. 2278; N 31. Ст. 4206; N 49. Ст. 6424.

СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813; 2002. N 4. Ст. 251; 2003. N 2. Ст. 167; N 9. Ст. 805; 2006. N 31. Ст. 3456; 2007. N 7. Ст. 834; N 29. Ст. 3482; 2008. N 27. Ст. 3126; 2009. N 19. Ст. 2281; N 29. Ст. 3582; N 52. Ст. 6419, 6450; 2010. N 30. Ст. 3998; 2011. N 1. Ст. 43.

Из этого положения исходит судебная практика в Российской Федерации. В частности, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" (пункт 28) заключил, что под равноценным возмещением понимается выкупная цена земельного участка, в которую в силу пункта 2 статьи 281 ГК РФ и пункта 4 статьи 63 Земельного кодекса Российской Федерации включаются рыночная стоимость изымаемого участка и находящегося на нем недвижимого имущества, а также все убытки, причиненные собственнику изъятием земельного участка, включая убытки, которые он понесет в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенную выгоду.

--------------------------------

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. N 5. С. 12 - 24.

Однако в международном праве все не так однозначно. Содержание различных понятий, используемых в международных договорах (например, соответствующей, или надлежащей, или адекватной, или эффективной компенсации), по мнению многих исследователей , является не вполне понятным и ясным. Отчасти это объясняется в литературе тем, что все указанные понятия представляют собой компромисс и отражают достигнутый консенсус между государствами .

--------------------------------

См., например: Shihata I. Legal Treatment of Foreign Investment: "The World Bank Guidelines" / I. Shihata. Dordrecht; Boston; L., 1993. P. 87.

См., например: Bring O.E. The Impact of Developing States on International Customary Law Concerning Protection of Foreign Property / O.E. Bring // Scandinavian Studies in Law. 1980. Vol. 24. P. 99 - 132.

В литературе были предприняты попытки провести разграничение между некоторыми этими понятиями. К примеру, с точки зрения G. Schwarzenberger, категории "полная компенсация" и "адекватная компенсация" являются по своей сути синонимами. Он отмечает, что с позиции истца компенсация является полной, а с позиции беспристрастной третьей стороны - адекватной, которая необязательно является меньше полной . Однако как бы ни называлась компенсация в международных договорах, основной вопрос, по нашему мнению, заключается в том, что должна ли она выплачиваться в полном объеме или частично. На этот вопрос, к сожалению, нет в настоящее время однозначного ответа.

--------------------------------

Schwarzenberger G. Foreign Investments and International Law / G. Schwarzenberger. N.Y., 1969. P. 10.

С одной стороны, в положениях международных договоров и законодательных актах государств зачастую предусматривается выплата полной компенсации. При этом она обычно означает учет текущей рыночной стоимости, а также потерь от упущенных возможностей (упущенная выгода). К примеру, в соответствии со вторым абзацем пункта 2 статьи 8 Закона об иностранных инвестициях при национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки. Статья 11 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь также содержит положение о выплате полной компенсации.

Это правило обычно применяется в МЦУИС. Так, в деле Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) v. Government of the Republic of Liberia арбитраж МЦУИС присудил в качестве компенсации суммы, инвестированные в компанию, а также упущенные доходы, которые она могла бы извлечь, если бы соглашение не было прекращено. Учет реального ущерба (damnum emergens) и упущенной выгоды (lucrum cessans) при исчислении размера компенсации можно встретить и в других делах (AGIP Spa v. the Government of the People's Republic of the Congo, AMCO Asia Corporation, Pan American Development Limited and P.T. AMCO Indonesia v. Republic of Indonesia, Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People's Republic of the Congo, Delgoa Bay Case, Schufeldt Claim, Societe Ouest Africaine des Betons Industriels SOABI v. State of Senegal, Lena Goldfields Arbitration, Tams v. Tams-AFFA и др. ).

--------------------------------

ICSID Reports. Cambridge. 1994. Vol. 2. P. 343 - 346.

См.: Sornarajah M. Op. cit. P. 375 - 399.

Однако, по мнению многих известных юристов-международников (E. Lauterpacht, L. Oppenheim и др.), компенсация должна быть частичной , и не существует норм международного права, предусматривающих выплату полной компенсации при национализации . В отечественной науке (А.Г. Богатырев, Т.Н. Нешатаева) также была высказана подобная точка зрения . При этом в судебной и арбитражной практике можно найти примеры, основанные на данном понимании вопроса.

--------------------------------

См.: Oppenheim L. International Law / L. Oppenheim. L.; N.Y., 1955. Vol. 1. P. 352; Lauterpacht H. International Law: Collected Papers / Ed. by E. Lauterpacht. Cambridge, 1970. Vol. 1. P. 387 - 390; Manual of Public International Law / Ed. by M. Sorensen. N.Y., 1968. P. 485 - 489; de Visscher C. Theory and Reality in Public International Law / C. de Visscher. Princeton, 1957. P. 193 - 195; Amerasinghe C. The Quantum of Compensation for Nationalized Property // The Valuation of Nationalized Property in International Law / Ed. by R. Lillich. 1975. Vol. 3. P. 91.

См., например: Sornarajah M. Op. cit. P. 364, 365.

См.: Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 15; Нешатаева Т.Н. Защита собственности в Европейском суде по правам человека и арбитражных судах РФ // Арбитражная практика. 2006. N 3. С. 92.

Так, в деле Amoco International Finance Corporation v. Iran трибунал провел различие между законной и незаконной национализацией и подчеркнул, что при первой компенсация ограничивается стоимостью изымаемого имущества, а при последней эта стоимость может быть частью выплачиваемой общей суммы компенсации. В деле Banco Nacional De Cuba v. Chase Manhattan Bank апелляционный суд США постановил, что полная компенсация необязательно должна быть выплачена при любых обстоятельствах. Однако принятие требования о соответствующей компенсации (appropriate compensation) не исключает возможности того, что соответствующая компенсация может быть полной .

--------------------------------

Iran - United States Claims Tribunal Reports. 1987. P. 249.

См.: Legal Framework for the Treatment of Foreign Direct Investment. Washington, 1992. Vol. 1. P. 143.

В Российской Федерации суды также в ряде случаев указывали на отсутствие оснований для взыскания упущенной выгоды. При этом они ссылались на то, что истцы не могли доказать размер таких убытков. К примеру, общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Хой" обратилось в Арбитражный суд Чеченской Республики с иском к ОАО "Грознефтегаз" о взыскании 4275 тыс. рублей убытков в виде упущенной выгоды с 3 июля 2003 г. по 3 апреля 2008 г., причиненных в результате прокладки нефтепровода и ограничения права пользования земельным участком. Истец рассчитал предполагаемую прибыль от эксплуатации автозаправочной станции, станции технического обслуживания автомобилей, магазина по реализации строительных материалов, которые он мог бы построить на земельном участке при отсутствии проложенного подземного нефтепровода. Однако расчет, представленный истцом в обоснование исковых требований, не был подтвержден документально и носил предположительный характер. В деле отсутствовали необходимая разрешительная и проектно-строительная документация на автозаправочную станцию, станцию технического обслуживания автомобилей, магазин, из которых следовало, что строительство указанных объектов на земельном участке было бы возможно, если бы не был проложен нефтепровод. Кроме того, фирма не обосновала причины, препятствующие ей использовать земельный участок иным способом, позволяющим предотвратить или уменьшить убытки. В результате Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа отказал истцу в удовлетворении иска .

--------------------------------

См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 декабря 2008 г. N Ф08-7270/2008 // СПС "Гарант".

Таким образом, размер выплаты компенсации при экспроприации определяется правилами международных договоров и нормами национального права. При этом порядок ее определения может быть различным. Это объясняется рядом обстоятельств. Во-первых, экспроприация может быть проведена на стадии финансирования инвестиционного проекта, когда инвестор еще не приступил к извлечению прибыли, а лишь понес определенные расходы. Во-вторых, не всегда представляется возможным точно определить рыночную цену имущества. К примеру, акции акционерного общества, чье имущество подлежит национализации, не обращаются на фондовом рынке, и определить их рыночную стоимость путем котировок до момента экспроприации не представляется возможным.

Методику определения размера компенсации в этих случаях предусматривает Руководство Всемирного банка по режиму для прямых иностранных инвестиций 1992 г. Если не было достигнуто между иностранным инвестором и государством соглашения о стоимости национализируемого актива, то она должна соответствовать сумме, которую заинтересованный покупатель готов был бы заплатить продавцу, учитывая характер инвестиций и обстоятельства, которые могут появиться в будущем. При этом Руководство предлагает использовать следующие методы: а) метод дисконтирования потока денежной наличности, если предприятие функционировало в течение времени, достаточного для оценки будущих доходов, и является прибыльным; б) метод ликвидационной стоимости, если предприятие функционировало в течение времени, недостаточного для оценки будущих доходов, и не является прибыльным; в) метод замены или метод бухгалтерской стоимости в других случаях. Эти и другие методы можно встретить не только в экономической литературе , но и в ряде подзаконных актов Российской Федерации .

--------------------------------

Более подробно см.: Четыркин Е.М. Методы финансовых и коммерческих расчетов. М.: Дело Лтд, 1995. С. 282 - 300; Зуева Л.М. Методы расчета окупаемости инвестиционных проектов // Экономика строительства. 1997. N 7. С. 46 - 52; Москвин В. Кредитование инвестиционных проектов // Инвестиции в России. 1999. N 3. С. 40, 41; Силин В., Глазунов В. Критерии оценки инвестиционной привлекательности проектов // Инвестиции в России. 1995. N 11/12. С. 46 - 49; Юдаков О. Методы оценки финансовой эффективности и рисков реальных инвестиций в условиях неопределенности // Инвестиции в России. 1999. N 3. С. 27 - 30.

См., например: пункт 2.2 Методики расчета показателей и применения критериев эффективности инвестиционных проектов, претендующих на получение государственной поддержки за счет средств Инвестиционного фонда Российской Федерации, утвержденной Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 23 мая 2006 г. N 139 и Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 23 мая 2006 г. N 82н // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. N 27.

Метод дисконтирования будущих доходов часто применяется в арбитражных решениях (например, в деле AGIP Spa v. the Government of the People's Republic of the Congo). Однако в деле Metalclad Corporation v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/97/1) арбитраж МЦУИС при определении размера компенсации его не применил, поскольку объект не находился в эксплуатации. Компенсация была определена на основе сумм вложенных инвестиций, увеличенных на сумму сложных процентов в размере 6% годовых, начиная с даты запрета эксплуатации объекта. В другом деле Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People's Republic of the Congo арбитраж МЦУИС при определении размера компенсации исходил из нормальной нормы прибыли в 5% (поскольку компания так и не вышла на прибыль), а также применил процентную ставку в размере 10%, которая закреплена в праве Конго.

Помимо размера компенсации в литературе и международном и национальном праве указывается на ряд условий ее выплаты. К примеру, в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 г. N 456, компенсация должна, во-первых, соответствовать рыночной стоимости экспроприируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей экспроприации, а во-вторых, выплачиваться без задержки в свободно конвертируемой валюте и свободно переводиться с территории одной страны на территорию другой.

Срок выплаты компенсации и, соответственно, период, с которого начисляются проценты, различается в положениях заключенных международных договоров. Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 4 Соглашения между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 июля 1989 г. компенсация свободно переводится и выплачивается без задержки инвесторам в свободно конвертируемой валюте. И только по истечении 30 дней со дня принятия указанных мер или их обнародования и до дня выплаты компенсации на сумму этой компенсации начисляются проценты по соответствующей ставке.

Вместе с тем пункт 2 статьи 4 Договора СССР и Федеративной Республики Германии о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 13 июня 1989 г. и пункт 1 статьи 4 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 4 ноября 1993 г. не определяют срок выплаты компенсации, однако устанавливают, что проценты должны начисляться с момента экспроприации.

Другой вопрос, который может возникнуть при выплате компенсации, заключается в определении порядка начисления процентов. Если отечественная судебная практика исходит из недопустимости начисления процентов на проценты , то в международной арбитражной практике МЦУИС и других арбитражей часто применяются сложные проценты при определении размера компенсации. Это можно увидеть, к примеру, в делах Compania del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. Republic of Costa Rica (Case No. ARB/96/1), Metalclad Corporation v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/97/1), Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. United Mexican States (Case No. ARB(AF)/00/2).

--------------------------------

См.: пункт 51 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // РГ. 1996. 10 августа.

Подводя итог, следует заключить, что размер и порядок определения и выплаты компенсации при экспроприации иностранной собственности определяются положениями международных договоров и нормами национального права. Компенсация должна:

1) соответствовать рыночной стоимости изъятого капиталовложения и в ряде случаев может включать упущенную выгоду;

2) определяться непосредственно перед моментом, когда официально стало известно о фактически осуществленных или предстоящих мерах по принудительному изъятию;

3) осуществляться без необоснованной задержки в предусмотренный срок, и до момента ее выплаты на сумму компенсации должны начисляться проценты согласно действующей на территории государства обычной коммерческой процентной ставке, устанавливаемой на рыночной основе;

4) быть практически осуществимой, свободно конвертироваться, переводиться и выплачиваться.

При этом, с нашей точки зрения, de lege ferenda в международных договорах и актах российского законодательства следует ясно прописать случаи, когда:

1) компенсация не выплачивается (например, при конфискации, совершении государством действий, которые не признаются экспроприацией, расторжении договора с инвестором вследствие существенного нарушения этого договора инвестором);

2) компенсация выплачивается не в полном объеме и включает в себя лишь стоимость экспроприированного имущества (например, при проведении национализации или реквизиции в публичных целях, если они не носят дискриминационного характера, при уничтожении иностранной собственности вооруженными силами и властями государства, которое проводится в целях защиты общества и государства);

3) компенсация выплачивается в полном объеме, включая возмещение упущенной выгоды (например, вследствие дискриминационного и произвольного изъятия собственности, при расторжении договора с инвестором в случае существенного нарушения этого договора государством).

Может показаться, что предложение об ограничении размера компенсации при экспроприации не отвечает интересам инвесторов. Но инвестиционное право не может охранять права и законные интересы одних лишь инвесторов. По нашему мнению, правовое регулирование инвестиционных отношений должно осуществляться на основе нескольких принципов, среди которых и рассмотренный ранее принцип баланса (сочетания) интересов государства и инвесторов. Государству следует, преследуя интересы общества в целом или определенных групп, находящихся в неравном положении с инвестором, возложить на последнего ряд ограничений и запретов. Это должно касаться и права инвестора на компенсацию, когда государство, к примеру, восстанавливая правопорядок на своей территории, вынужденно уничтожить или причинить вред собственности инвестора.

Полагаем, что стоимость такого имущества, определяемая на рыночной основе, позволит в приемлемой степени удовлетворить интерес каждой из сторон возможного инвестиционного спора. Это не будет противоречить принципам неприкосновенности собственности, равенства всех форм собственности, полного возмещения вреда, закрепленным в российском законодательстве, поскольку, как известно, гражданские права всегда могут быть ограничены на основании федерального закона в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства в соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ.

<< | >>
Источник: Лисица В.Н.. "Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория, законодательство и практика применения: Монография" "Новосибирский государственный университет", 2011. 2011

Еще по теме § 5. Принцип признания права государства на экспроприацию и выплаты компенсации при ее проведении:

  1. § 2. Компенсация за экспроприацию инвестиций
  2. Прямая и непрямая экспроприация как виды экспроприации. Меры, эквивалентные экспроприации
  3. 9.2. Права и обязанности налогоплательщиков при проведении налоговых проверок
  4. Мошенничество при получении выплат (ст. 1592 УК РФ)
  5. При определении размеров компенсации морального вреда
  6. ПРОИЗВОДСТВО ПО ДЕЛАМ О ПРИЗНАНИИ ДВИЖИМОЙ ВЕЩИ БЕСХОЗЯЙНОЙ И ПРИЗНАНИИ ПРАВА КОММУНАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ НА НЕДВИЖИМОЕ ИМУЩЕСТВО
  7. Исковое заявление о признании договора купли-продажи состоявшимся, признании права собственности в порядке наследования
  8. § 8. Компенсация морального вреда при нарушении трудовых прав граждан
  9. § 6. Компенсация морального вреда при нарушении авторских прав
  10. § 7. Признание движимой вещи бесхозяйной и признание права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь
  11. § 3. Компенсация морального вреда при посягательствах на честь, достоинство и деловую репутацию
  12. 9.1. Права и обязанности налоговых органов при проведении налоговых проверок
  13. § 4. Компенсация морального вреда при посягательствах на свободу и личную неприкосновенность
  14. § 2. Компенсация морального вреда при посягательствах на жизнь и здоровье
  15. § 5. Компенсация морального вреда при посягательствах на неприкосновенность частной жизни