<<
>>

Частное право (гражданское право, коммерческое право).

История частного права свидетельствует о том, что правовые связи между индивидами в форме «принципал-агент» имеют тысячелетнюю историю, но договор коммерческого агентирования – явление по историческим меркам очень молодое.

К примеру, во Франции типовой договор коммерческого агентирования был одобрен национальной ассоциацией коммерческих агентов только в 1954 году, на международном уровне типовой договор коммерческого агентирования был разработан Международной торговой палатой только в 1991 году и при активном участии проф. Фабио Бортолотти и проф. Дедьера Феррьера был значительно обновлён в 2001 году159.

Частному праву в России известно три юридических конструкции, которые могут быть использованы для закрепления связи между индивидами, исполняющими посреднические функции: договор поручения, агентский договор, договор комиссии, - эти договоры входят в группу договоров об оказании услуг160. Известно также российскому правопорядку такое явление как коммерческое представительство, но такого явления как договор коммерческого агентирования, который известен в 32 странах мира161, в России, к сожалению, неизвестен.

Вместе с тем, коммерческое агентирование как новое социальное явление не могло не оказать влияние на частное право. Это явление породило самостоятельный договор коммерческого агентирования, который, в свою очередь, занял своё место в классификации торговых договоров, выполняя определённые функции как для торгового оборота в целом, так и для субъектов этого договора. Более того, будучи самостоятельным договором, самостоятельным правовым инструментом, этот договор может быть использован только для достижения определённых целей, что ограничивает сферу его применения.

Договор коммерческого агентирования в России: признание его contractus sui generis.

Самостоятельная деятельность, обособившаяся в результате разделения труда индивидов, требует самостоятельного правового регулирования (sui generis).

Проф. Таль Л.С. был первым в России, заявившим о самостоятельности деятельности коммерческих агентов и о том, что договор коммерческого агентирования – это contractus sui generis162.

ofter als 15 Tage tätig wird. In diesen Fällen konnen Tagesgelder nur für die Anfangsphase von 5 bzw. 15 Tagen geltend gemacht warden. // Margit Bollenberger. Steuer-Tuning - Rüsten Sie Ihr Wissen auf. Teil 3. URL: http://www.commercial-agent.at/uploads/HA_102008_Bollenberger3_1016_DE.pdf (дата обращения: 08.03.2013 г.).

159 ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. P. 3.

160 См., например, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 207-492.

161 ICC Model commercial agency contract. International Chamber of Commerce. Second edition. France. 2010. P. 63-66.

162 Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы. // Шершеневич Габриэль Феликсович, о нем. Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М., 1915. С. 364.

48

Этот основополагающий вывод проф. Таль Л.С. базировал на следующих тезисах, которые были выделены диссертантом после анализа его статьи. Во-первых, виды торгового посредничества163 порождает торговый оборот, т.е. деятельность индивидов. Во-вторых, попытки урегулировать новый вид деятельности на уровне права в отрыве от самой деятельности обречены на неудачу164. В-третьих, юридическая квалификация явления, определяемого совокупностью признаков, только по одному из этих признаков всегда будет неверной в силу допускаемой ошибки «разрыва анализа и синтеза»165. В-четвёртых, договор коммерческого агентирования был признан самостоятельным уже в 1869 году166.

Проф. Таль Л. С. определил предмет договора коммерческого агентирования как обещание за парциарное вознаграждение предпринимательских услуг (юридических или фактических), оказываемых агентом в качестве постоянного представителя других купцов.

Основой для такой формулировки была деятельность167 коммерческого агента, которую

163 Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Специализация деятельности индивидов в рамках торговли: маклер сводит физически стороны сделки на разовой основе, экспедитор организует перевозку и оформление релевантных ей документов, комиссионер скрывает истинного собственника товаров, коммерческий агент постоянно представляет в обороте интересы препоручителя (принципала). // Там же. С. 357.

164 Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Во-первых, недостижение результата Нюренбергской комиссии (1857 - 1861 г.г.) в ходе разработки Германского торгового уложения, которая оперировала только существующими юридическими конструкциями того времени, во-вторых, закрепление на уровне законоположений коммерческого агентирования как возмездного мандата было отвергнуто торговым оборотом. // Там же. С. 361.

165Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Попытки юридической квалификации коммерческого агентирования простирались от оставления его неопределённым (так, проф. Шершеневич Г.Ф. пришёл к выводу, что это явление может быть определено только совокупностью признаков. // Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Введение. Торговые деятели. Т.1. СПб.,1908. С. 511.) до определения его как возмездный мандат (mandat salarie) (но: особенности ответственности, бремя организационных издержек на агенте, запрет в любое время без причин отменить мандат), как договор личного найма (но: нет определённых услуг, а есть постоянная функция), как договор подряда (но: действия не направлены на определённый результат, хотя вознаграждение получает только при достижении определённого результата), как договор поручения (так, проф. Цитович П.П. считал, что коммерческий агент – «посредник в заключение сделок», «орган ведома, но не воли», осуществляет ряд фактических действий (передаёт информацию о заказах, а также справки нужные препоручителю. // Цитович П.П. Учебник торгового права. Киев, 1891. С.89; Проф. Удинцев В.А. сравнивал коммерческого агента с приказчиком и купцом и находил черты их обоих: действует в чужом интересе, но содержит себя сам. // Русское торгово-промышленное право / Удинцев В. Киев, 1907. С.116; Проф. Фёдоров А.Ф. полагал, что коммерческий агент – посредник только между торговцами, не заключает сделок сам, но постоянно посредничает, не сводя стороны физически. // Фёдоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 384. На что проф. Таль Л.С. справедливо указывал, что договор поручения своим предметом имеет только юридические действия // Там же. С. 362 - 363.

166Наличие следующих аргументов, на мой взгляд, доказывает наличие этого тезиса. Во-первых, впервые самостоятельное закрепление на уровне законоположений коммерческое агентирование получило в Пруссии в 1869 году, во-вторых, в решении Правительствующего Сената в России 1882 года № 910 были приведены сходные признаки с другими юридическими конструкциями: действует от чужого имени и за счёт другой стороны – как поверенный, получает вознаграждение за результат – как комиссионер, делает это постоянно – как приказчик, — но в этом решении было также сказано, что это явление целостное, поэтому регулируется оно на уровне торговых обычаев и аналогии права, и, в-третьих, решение Германского императорского суда от 2 июня 1892 года продолжило эту тенденцию, указав на следующие признаки: права и обязанности сторон проистекают от заботы (вплоть до защиты) о торговом обороте препоручителя на определённой территории, Gewinn агента зависит от результата, но сам результат зависит от препоручителя, коммерческого агента и от внешней среды, т.е. не может быть заранее определён. // Там же. С. 364 - 366.

167 Подузова Е.Б. Некоторые виды организационного договора в гражданском праве // Юрист. 2013. № 6. С. 26 - 31.

49

профессор понимал как профессиональную168 самостоятельную169 деятельность в интересах одного или нескольких купцов за вознаграждение170 на постоянной основе171.

Вместе с тем, такая формулировка предмета договора не позволяет утверждать, что речь идёт о договоре sui generis ввиду того, что в её основе лежат общеутвердительные суждения, которые покрывают весь объём действий обязанного субъекта в соответствии с максимой «qui facit per aliem, facit per se»172. Эта максима в общем описывает действия представителя в интересах представляемого и охватывает собой любые действия как фактического, так и юридического характера173. В соответствии с англо-американской правовой традицией субъекты, действующие таким образом, обозначались термином «агент», и предполагалось, что они имеют общий мандат на представление интересов представляемого. В то же время в соответствии с романо-германской правовой традицией, полномочия представителя на уровне законоположений строго ограничивались, что и вело к появлению самостоятельного правового регулирования (sui generis) в зависимости от того участка торгового оборота, где был задействован представитель интересов препоручителя174.

Поэтому, как представляется, формулировка определения предмета договора, предложенная проф. Талем Л.С., не может являться аргументом, подтверждающим его тезис.

Представления о деятельности коммерческих агентов на момент написания статьи проф. Талем Л.С. (1915 г.) носили ограниченный характер в силу общего развития не только науки того времени, но и торгового оборота. Так, явление массовой дистрибуции стало изучаться только с 1916 года175, а явление асимметричности информации было впервые описано проф. К. Эрроу только в 1963 году176. Без знания этих явлений не представляется возможным в полной мере понять фактическую основу коммерческого агентирования, в свете которой представляют интерес два судебных дела, которые имели место во Франии в 1999 году: дело Пьер Фабер

168 Коммерческий агент – это Alter ego препоручителя, который действует в рамках полномочий и инструкций от препоручителя, но защищает его интересы сам (активное поведение, инициатива).

169 Imperitia culpae adnumeratur. – (лат.), - неумение считается за халатность, поэтому коммерческий агент должен обладать знаниями и навыками; сам несёт расходы, может привлекать других лиц для исполнения своих обязанностей, может обанкротиться, поэтому договор возмездный.

170 Объём деятельности (фактические или юридические действия) зависят от объёма торговли, а не от условий договора.

171 Не работник, не разовая сделка, нельзя расторгнуть договор без основания, иначе это будет деликт.

172 Qui facit per aliem, facit per se. – (лат.) – Кто действует через другого, действует сам.

173 В соответствии с этой же максимой сформулирована ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 14.06.2012) // СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410.

174 Schmitthoff Clive Maximilian. Select Essays on international trade law. UK: London. 1988. P. 307 - 367; W. Müller-Freienfels. Legal relationships in the law of agency: power of the agent and commercial certainty. American Journal of comparative law. 1963. Vol. 13. P. 193.

175 Под эгидой президента США Вудроу Вильсона в 1916 году состоялся первый всемирный конгресс торговцев. // Friedman Walter A. Birth of a salesman: the transformation of selling in America / Walter A. Friedman. 2004. Р. 19.

176 Аrrow J. Kenneth. Uncertainty and the welfare economics of medical care // American Economic Review. 1963. Vol. 53. P. 941 - 973.

50

Дерма Косметикс СА против Алэн Беркли177 и дело Сосьете Норвик Юнион Франс СА против Джин-Франсуа178. Оба дела примечательны тем, что ответчик (дистрибутор по первому делу и коммерческий агент – по второму) создали сайты в сети Интернет для поиска клиентов, что является, строго говоря, вторжением в другой канал сбыта, но судьи заняли другую позицию.

Договор коммерческого агентирования представляет собой contractus sui generis179 ввиду следующих аргументов. Во-первых, самостоятельности и значимости коммерческого подстрекательства в торговом обороте, и, во-вторых, определённости предмета договора180.

К сожалению, в России не были в полной мере поняты суждения проф. Таля Л.С., поэтому остаётся только ждать, когда деятельность коммерческих агентов в России из области ex more перейдёт в область ex lege. Такой переход обязательно произойдёт181 в силу снижения транзакционных издержек при втором варианте регулирования, и в России появится специальная глава, или параграф, в Гражданском кодексе РФ или в Коммерческом кодексе РФ, посвящённая регулированию коммерческого агентирования. В свете этого необходимо отметить, что возможны различные варианты имплементации договора коммерческого агентирования по праву ЕС в законодательство России. Во-первых, этот договор может рассматриваться как вид агентского договора ввиду того, что предмет агентского договора по праву РФ шире, нежели предмет договора коммерческого агентирования, поэтому особенности договора коммерческого агентирования могут найти отражение в новом параграфе главы 52 ГК РФ, которая имеет широкое название «Агентирование». Во-вторых, глава 52 ГК РФ может собрать все юридические конструкции агентского типа, отменив действие отдельных глав ГК РФ, посвящённых отдельным агентским юридическим конструкциям, и в этом случае договору коммерческого агентирования будет посвящён отдельный параграф. В-третьих, в ГК РФ этот договор может быть закреплён в отдельной главе, продолжая систематизацию, избранную законодателем.

Разные варианты имплементации этого договора затрагивают вопрос о классификации торговых договоров.

<< | >>
Источник: ПЕТРАШ ИГОРЬ ПЕТРОВИЧ.. КОММЕРЧЕСКОЕ АГЕНТИРОВАНИЕ В ТОРГОВОМ ПРАВЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ. Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук. 2015. 2015

Еще по теме Частное право (гражданское право, коммерческое право).:

  1. 13. Публичное и частное право. Материальное и процессуальное право. Национальное и международное право.
  2. Лекция 3. Материальное и процессуальное право. Публичное и частное право. Внутригосударственное (национальное) и международное право
  3. 2. Отличие коммерческого права как специальной части предпринимательского права от науки «коммерческое право» и учебной дисциплины «коммерческое право»
  4. 3.4. Финансовое право в контексте дихотомии "публичное право – частное право"
  5. Тема 2. Коммерческое право — отрасль частного права
  6. 2. Право публичное и право частное
  7. Глава 1. Гражданское право как отрасль частного права
  8. § 2. Административное право и частное право
  9. Гражданское право. Вещное право.
  10. 1.3 Цивильное право, преторское право, право народов
  11. 7.4. Право и экономика, право и культура, право и политика