<<
>>

Итак, стадию выявления пробелов в праве можно условно разделить на следующие этапы:

1.

2. Выявление проблемного вопроса, разрешение которого, на первый взгляд, невозможно на основе действующих правовых норм. Столкнуться с обозначенной проблемой могут как сами правоприменительные органы, так и граждане и организации, которые впоследствии в такие органы обращаются.

3. Анализ действующего законодательства посредством преимущественного

использования формально-юридического метода, в частности, приемов

толкования с целью определения норм, применимых в конкретном деле.

4. Выявление необходимости законодательного опосредования конкретных

общественных отношений. Ha данном этапе приоритетным является

использование конкретно-социологического метода, в частности анализа сложившейся в определенной сфере судебной практики.

B случае если на первом этапе процесса выявления пробела потребность в правовом регулировании была определена, однако на втором этапе не были найдены применимые нормы, можно констатировать наличие пробела в праве.

M.A. Кауфман предлагает для выявления пробелов в праве использовать методы предвидения и научного прогнозирования.[166] Безусловно, научное прогнозирование играет важную роль в развитии законодательства, однако, на наш взгляд, значение этих методов в ходе выявления пробелов ограничено.

Посредством методов научного прогнозирования законодатель может предвидеть возможность возникновения пробела в той или иной сфере и урегулировать общественные отношения до того, как острая потребность их регулирования приведет к возникновению действительного пробела, но не после его возникновения.

Несмотря на то, что в теории права в целом подход к вопросу о выявлении пробелов в праве един, в практической деятельности правоприменительных органов встречаются отклонения от данного подхода. B качестве примера рассмотрим Постановление Конституционного Суда Республики Карелия от 13 апреля 2000 года.

Предметом рассмотрения по данному делу явилась норма Закона Республики Карелия «О местном самоуправлении в Республике Карелия», согласно которой глава местного самоуправления - это выборное должностное лицо, возглавляющее деятельность по осуществлению местного самоуправления на самоуправляющейся территории. По мнению заявителя, данное положение предполагает обязательное наличие должности главы в структуре органов местного самоуправления. Конституционный Суд установил, что в силу части 1 статьи 16 Федерального закона от 28 августа 1995 года № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» должность главы муниципального образования не является обязательной и вводится по усмотрению муниципального образования, следовательно, рассматриваемая норма не предполагает обязательного введения должности главы (отметим, что Федеральный закон от 6 октября 2003 года № 131-Φ3 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» требует обязательного наличия данной должности в структуре органов местного самоуправления, за исключением случаев, установленных самим Федеральным законом[167]).

Суд также установил, что «как в части 1 статьи 13, так и в целом в Законе Республики Карелия «О местном самоуправлении в Республике Карелия» не установлено, является ли решение вопроса об учреждении должности главы местного самоуправления прерогативой муниципального образования, что создает пробел в правовом регулировании по данному вопросу. Восполнение пробела в законодательстве Республики Карелия относится к исключительному ведению законодательной власти и не может быть осуществлено судом. Впредь до внесения дополнений в республиканский закон при решении вопроса о структуре органов местного самоуправления муниципальным образованиям надлежит руководствоваться положениями части 1 статьи 16 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».[168]

Ha наш взгляд, в данном деле Суд некорректно установил пробел в праве.

Системное толкование правовых норм предполагает анализ как норм, принимаемых на уровне субъекта Российской Федерации, так и норм федерального уровня. При этом следует понимать, что нормы федеральных законов действуют на всей территории Российской Федерации непосредственно и не требуют дублирования в нормативных правовых актах субъектов Российской

171

Федерации. Дефинитивная норма оспариваемого Закона Республики Карелия должна толковаться во взаимосвязи с действующими на тот момент нормами Федерального закона «Об общих принципах организации местного

самоуправления в Российской Федерации», а не в отрыве от них.

За стадией выявления пробела следует стадия устранения или преодоления законодательного пробела.

Из предложенного выше определения понятия «устранение

законодательного пробела» явствует, что правоприменительная деятельность по устранению пробелов сродни правотворческой деятельности.

Деятельность по устранению пробелов и правотворческая деятельность

172

соотносятся как часть и целое. M.A. Кауфман по сути всю законотворческую деятельность сводит к деятельности по устранению пробелов в том смысле, что любую законодательную инициативу ученый рассматривает как индикатор

173

наличия пробела, а любой принятый закон - как констатацию такового. Ha наш взгляд, не стоит исключать ситуации, когда тот или иной законопроект имеет целью совершенствование правового регулирования в той или иной сфере, оптимизацию порядка реализации того или иного субъективного права или, к примеру, ужесточение контроля в определенной области. B перечисленных случаях действующие нормы могут в полной мере регулировать общественные отношения, однако, по мнению законодателя, такое регулирование не является совершенным, что и вызывает необходимость разработки новых норм. [169] [170] [171]

Вопрос о субъектах и, следовательно, способах устранения пробелов в праве имеет долгую историю. Естественно, возможность устранения пробелов законодателем никогда не оспаривалась, однако ввиду длительности законотворческого процесса, а также ввиду того, что выявление пробелов происходит, как правило, на стадии правоприменения, уже в Древнем Риме встал вопрос о допустимости устранения пробелов судами.

Решение проблемы было найдено в так называемом «порядке докладов»: судья, обнаруживший пробел в ходе разрешения спора, должен был обратиться к законодателю с просьбой такой пробел устранить, предварительно пояснив существо пробела, с которым

174

столкнулся. Такая система довольно быстро была отвергнута в Древнем Риме,

175

однако вплоть до XIX века использовалась во многих европейских странах. B России «порядок докладов» был впервые закреплен в Судебнике 1550 года и просуществовал вплоть до середины XIX века.[172] [173] [174]

B настоящее время в условиях сближения романо-германской и англосаксонской правовых семей уже нельзя говорить о том, что единственным вариантом устранения пробелов в праве является их устранение законодательными органами.

Бесспорно, деятельность законодательных органов направлена, в том числе, на выявление и устранение пробелов, существующих в законодательстве. Однако для устранения уже выявленного пробела требуется немало времени, в течение которого определенные отношения так и останутся неурегулированными.

Согласно части 1 статьи 15 Конституции Российской Федерации «Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации», следовательно, нормы Конституции «должны быть реализованы независимо от наличия или отсутствия необходимых законов». B настоящее время невозможен отказ в правосудии на основе

178

отсутствия норм права, необходимых для разрешения конкретного дела. Таким образом, правоприменительные органы вынуждены так или иначе участвовать в процессе устранения пробелов в праве. Рассмотрение судом конкретного дела в случае отсутствия необходимых для его разрешения норм возможно при использовании аналогии закона или аналогии права, хотя это не единственный способ, помогающий преодолевать пробелы в праве.

Возможность применения судами института аналогии, преимущественно

179

аналогии права, была предусмотрена уже в Дигестах Юстиниана.

B

европейских государствах после отказа от процедуры «порядка докладов»

обязанность рассматривать дела с применением аналогии права или закона была

закреплена практически повсеместно.[175] [176] [177] [178] [179] [180] [181] B России обязанность судьи основывать

решение «на общем смысле законов» в случае их неполноты, неясности была

181

закреплена в Уставе гражданского судопроизводства 1864 года.

B настоящее время в Российской Федерации использование аналогии прямо

182 183

предусмотрено нормами гражданского, гражданского процессуального, арбитражного процессуального,[182] жилищного,[183] семейного[184] законодательства.

Обратимся к сути умозаключения по аналогии. B учении Аристотеля аналогия представляет собой умозаключение от единичного к единичному через общее, то есть «свойства одного объекта переносятся на другой объект с

187

помощью общего вероятностного суждения, охватывающего оба объекта». Таким образом, аналогия представляет собой «умозаключение, посредством

которого из сходства предметов в одних признаках выводится их сходство в

188

других признаках».

Под аналогией закона понимается решение дела или отдельного юридического вопроса на основании нормы, регулирующей сходное

189

правоотношение. Аналогия права - решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих начал и смысла законодательства.186 [185] [186] [187] [188]

Следует отметить условный характер термина «аналогия права», описывающий способ применения права, аналогией в строгом смысле не являющийся, ведь применение общеправовых принципов не предполагает умозаключения по аналогии ввиду отсутствия норм, регулирующих сходные правоотношения.[189] [190]

По мнению M.A. Кауфмана, функцией аналогии «является заполнение пробелов в праве путем создания новых норм из принципов, на которых основано

192

существующее право».

Однако создаваемые в ходе применения аналогии положения не являются нормами права ввиду того, что их использование возможно только в рамках одного конкретного дела. Созданное правоположение не будет распространяться на аналогичные дела впоследствии, оно не обладает признаком общеобязательности. Следовательно, пробел в праве устранен не будет, и правоприменительные органы вынуждены будут вновь обращаться к аналогии права или закона при разрешении подобных дел.[191]

Ввиду того, что аналогия не устраняет существующие пробелы, а лишь позволяет «обойти» их в данном конкретном случае, принято говорить не о восполнении пробела, а о его преодолении в ходе правоприменительной деятельности.[192] C.C. Алексеев предлагает использовать термин «разовое восполнение для конкретного дела»,[193] что не меняет сути института аналогии.

B.B. Лазарев предлагает считать преодоление пробела промежуточной стадией между его установлением и устранением.[194] [195] Ha наш взгляд, такое утверждение не вполне соответствует практике, складывающейся в сфере преодоления и устранения пробелов. Во-первых, пробел может быть установлен непосредственно законодательными или исполнительными органами, уполномоченными его устранить. B таком случае в «стадии» преодоления пробела просто не возникает необходимости. Во-вторых, за установлением пробела и его последующим преодолением конкретным судебным органом может последовать длительный период отсутствия дальнейшей судебной практики по данному вопросу или наоборот формирования аналогичной судебной практики при бездействии законодателя.

197

Отдельные авторы относят аналогию к приемам толкования права, однако с этим мнением нельзя согласиться ввиду того, что применение аналогии возможно лишь в случае обнаружения пробела в праве, то есть когда отсутствует норма, толкование которой может быть произведено. Как верно указывал B.M. Хвостов, аналогия в отличие от толкования «идет дальше воли законодателя», так как «юрист создает для отношений, не предусмотренных законодателем, правило, подобное тому, которое уже создано законодателем для подобных случаев».[196]

Итак, аналогия закона и аналогия права являются приемами или способами преодоления пробелов в праве. Данные приемы могут быть применены только уполномоченными на это правоприменительными органами и только в случае установления данными органами пробела в праве.

B качестве еще одного способа преодоления пробелов в праве называют также субсидиарное применение права.[197] Субсидиарное применение права можно рассматривать как вид применения права по аналогии или как самостоятельный прием.

Так, по мнению В.И. Леушина, субсидиарное применение права представляет собой аналогию на более высоком уровне и требует установления сходства не только общественных отношений, но и методов правового

регулирования отдельных отраслей права.[198] [199] [200] Данный вывод находит

201 202

подтверждение в работах Я.Г. Янева, B.B. Лазарева.

Е.И. Спектор утверждает, что одним из условий субсидиарного применения права, как и в случае с аналогией, является наличие пробела в законодательстве.[201] C данным мнением нельзя согласиться. Во-первых, на наш взгляд, преждевременно вести речь о пробеле в законодательстве в том случае, когда в смежной отрасли права все же содержится искомая норма.[202] B таком случае можно было бы говорить о пробеле в конкретной отрасли, но едва ли выделение пробелов в отдельных отраслях является оправданным, учитывая, что на стадии установления пробелов правоприменитель, пользуясь приемами системного толкования, анализирует также и нормы смежных отраслей. Во-вторых, как верно указывает Д.А. Туманов, институт аналогии не является внутриотраслевым институтом, а применяется в законодательстве в целом, в связи с чем отсутствует необходимость выделять отдельный институт межотраслевой аналогии в виде субсидиарного применения права.[203]

Таким образом, субсидиарное применение права не может быть отнесено к виду аналогии права, а в качестве самостоятельного института едва ли связано с преодолением пробелов в праве ввиду отсутствия пробела как такового. Следовательно, говорить о данном институте как о способе преодоления пробелов в праве, на наш взгляд, не представляется возможным.

Выраженная позиция находит свое подтверждение и в практике органов конституционной юстиции в Российской Федерации, к примеру, в уже упомянутом Определении от 18 сентября 2014 года № 1828-0 по жалобе гражданки Зубилевич А.И. B ходе деятельности по выявлению пробела в праве Конституционный Суд Российской Федерации обратился к приему субсидиарного применения права: Суд установил, что в оспариваемых нормах как в нормах материально-правового характера вопрос обжалования отказа в применении акта об амнистии не должен быть урегулирован. При этом Суд указал, что порядок такого обжалования содержится в специальных федеральных законах: Уголовно-процессуальном кодексе и Законе Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», который, в свою очередь, отсылает к нормам Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.[204] Таким образом, Суд, следуя за логикой законодателя, констатирует наличие правового регулирования вопроса, несмотря на то, что такое регулирование осуществляется нормами иной отрасли права (гражданским процессуальным правом, а не уголовным или уголовным процессуальным).

Рассмотренное Определение, однако, поднимает еще один важный вопрос, связанный с преодолением пробелов в праве в ходе правоприменительной деятельности, а именно вопрос о непосредственном применении K неурегулированным отношениям Конституции Российской Федерации. Говорить о субсидиарном применении права в данном случае не представляется возможным в связи с тем, что субсидиарное применение предполагает «заимствование» норм права из иных отраслей законодательства, Конституция же не только устанавливает рамочное регулирование для различных отраслей законодательства, но и содержит отдельные нормативные положения, степень обобщенности которых позволяет применять их практически во всех отраслях.

B соответствии с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности, «когда Конституционным Судом Российской Федерации выявлен пробел в правовом регулировании либо когда пробел образовался в связи с признанием не соответствующими Конституции нормативного правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения

207

Конституционного Суда Российской Федерации, если они в нем указаны».

Ввиду того, что Конституция закрепляет в том числе общеправовые и отраслевые принципы, которые также обладают свойством прямого действия и высшей юридической силы, непосредственное применение Конституции B СВЯЗИ C преодолением законодательных пробелов скорее сродни применению аналогии права. Отличие между указанными способами преодоления пробелов, на наш взгляд, состоит в том, что при применении аналогии права суд создает на основе общих принципов новую норму, пусть и рассчитанную на однократное применение, а непосредственное применение Конституции предполагает [205] применение уже существующей конституционной нормы к неурегулированным отношениям. Как следствие, в случае преодоления пробела в праве посредством применения Конституции неполнота правового регулирования не исчезает полностью, регулирование не достигает достаточной степени определенности и в любом случае нуждается в дальнейшей конкретизации. При этом правоприменитель все же получает возможность разрешить спорный вопрос, то есть преодолеть пробел. Так, в рассмотренном Определении по жалобе А.И. Зубилевич Конституционный Суд указал на необходимость непосредственного применения статьи 46 Конституции Российской Федерации, которая гарантирует каждому праву на судебную защиту, при этом порядок реализации этого права в конкретном случае с обжалованием отказа в применении акта об амнистии по- прежнему остался неурегулированным, что требует принятия соответствующего нормативного акта, как указал Суд.

C.A. Авакьян выделяет еще один способ устранения (восполнения) законодательных пробелов - формирование обычной практики.[206] Ученый отмечает, что в отдельных случаях неясность законодательного регулирования порождает устойчивую правоприменительную практику, которая формирует обычай, фактически восполняющий законодательный пробел. B первом параграфе настоящей главы уже было указано на пример применения подобного способа, хотелось бы в качестве еще одного примера привести практику, складывающуюся в отдельных субъектах Российской Федерации, в частности, в Свердловской области в ходе реализации положений Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

Изменения, внесенные в данный Закон Федеральным законом от 27 мая 2014 года № 136-Φ3, позволяют субъектам Российской Федерации регулировать вопросы формирования органов местного самоуправления в субъекте. Абзац первый части 3 статьи 34 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» гласит: порядок формирования, полномочия, срок полномочий, подотчетность, подконтрольность органов местного самоуправления, а также иные вопросы организации и деятельности указанных органов определяются уставом муниципального образования в соответствии с законом субъекта Российской Федерации. Представляется, что субъекты Российской Федерации, регулируя перечисленные вопросы, ограничены лишь конституционными принципами организации местного самоуправления и свободны в выборе правового регулирования, в частности, степени вмешательства в уже сложившиеся в субъекте модели организации местного самоуправления.

Законодательное Собрание Свердловской области, реализуя правотворческое полномочие, установленное Федеральным законом от 27 мая 2014 года № 136-Φ3, пошло по пути учета интересов органов местного самоуправления, что нашло отражение в Законе Свердловской области от 10 октября 2014 года № 85-03 «Об избрании органов местного самоуправления муниципальных образований, расположенных на территории Свердловской области», в котором закреплены такие модели формирования органов местного самоуправления муниципальных образований, расположенных на территории Свердловской области, которые к моменту принятия Закона были определены уставами этих муниципальных образований.[207] [208] Однако ни Федеральным законом, ни Законом Свердловской области не урегулирована процедура внесения изменений в соответствующий Закон Свердловской области (что в дальнейшем влечет необходимость внесения изменений в уставы муниципальных образований) в том случае, если Федеральным законом в императивном порядке изменяются модели формирования органов местного самоуправления.

Последние изменения, внесенные в Федеральный закон «Об общих

210

принципах...», требуют внесения изменений в Закон Свердловской области, причем изменения предполагают выбор новой модели формирования органов местного самоуправления для ряда муниципальных образований. Федеральный закон не требует в подобном случае согласовывать волю субъекта с волей муниципальных образований, однако в Свердловской области сложилась устойчивая практика внесения изменений в указанный Закон только по инициативе органов местного самоуправления.[209] Таким образом, явная, на наш взгляд, недостаточность правового регулирования вопросов согласования воль субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в ходе установления правового регулирования вопросов организации местного самоуправления в субъекте Российской Федерации компенсируется той практикой, которая складывается в каждом субъекте Российской Федерации. B Свердловской области, как представляется, даже в случае необходимости приведения областного закона в соответствие с федеральным такое согласование воль будет иметь место в силу сложившегося обычая.

Преимущественно в рамках науки конституционного права также рассматривается такой способ устранения законодательных пробелов, как

толкование правовых норм. Более подробно этот способ будет рассмотрен во второй главе настоящей работы. Здесь же хотелось бы отметить, что, по общему правилу, создание новых норм права, а следовательно, устранение пробелов недопустимо в ходе толкования правовых норм. Целью толкования является уяснение смысла уже наличествующих норм, но не создание новых. Ha невозможность восполнения пробелов в ходе деятельности конституционных

213

судов указывает и Европейский Суд по правам человека. Тем не менее, в ходе практической деятельности органов конституционной юстиции зачастую толкование влечет за собой если не создание новых норм права, то выделение таких правоположений, которые обладают нормативной новизной и меняют

214

содержание действующих норм. По мнению C.A. Авакьяна, применение такого способа устранения пробелов возможно только в отношении пробелов, существующих в Конституции Российской Федерации и конституциях (уставах) субъектов ввиду того, что данные акты устанавливают рамочное, основополагающее регулирование, которое всегда требует конкретизации.[210] [211] [212] [213] Пробелы же в законах таким способом устранять нельзя. Г.А. Гаджиев, напротив, полагает, что толкование, осуществляемое органами конституционной юстиции, может только снимать существующую неопределенность норм, иными словами снимать вопрос о мнимом пробеле, но не устранять пробел действительный.[214]

Приведенные выше суждения о применении различных способов преодоления и устранения пробелов в полной мере характеризуют процесс преодоления пробелов в правоприменительной деятельности судебных органов. Однако несколько иной характер носят решения высших юрисдикционных органов: Верховного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации, о чем речь пойдет в следующем параграфе настоящей работы, а также во второй ее главе.

Итак, интеллектуально-волевую деятельность государственных органов, связанную с наличием законодательных пробелов, можно разделить на две стадии: установление пробелов в праве и устранение выявленных пробелов либо их преодоление. Установление пробелов в праве предполагает выявление проблемного вопроса, разрешение которого, на первый взгляд, невозможно на основе действующих правовых норм; анализ действующего законодательства с целью определения норм, применимых в конкретном деле; в отдельных случаях - выявление необходимости законодательного опосредования конкретных общественных отношений.

Второй стадией деятельности, связанной с пробелами в праве, является устранение пробелов. Традиционным способом устранения пробелов в праве является их устранение законодательными и исполнительными органами в ходе правотворческой деятельности. Правоприменительным органам в Российской Федерации предоставлена возможность преодолеть пробел в праве посредством применения аналогии права или аналогии закона, а также посредством прямого применения норм Конституции Российской Федерации. Результатом деятельности по преодолению пробелов в праве является лишь разрешение спорного вопроса, правовое регулирование которого отсутствует, но не восполнение правовой лакуны. Целью применения аналогии является преодоление пробела в данном конкретном случае, а не устранение его в принципе. Правоприменительные органы не восполняют пробелы в праве по той причине, что их решения не имеют характера прецедента. Однако отдельные черты прецедента присущи решениям Конституционного Суда Российской Федерации, а также разъясняющим постановлениям Верховного Суда Российской Федерации, что позволяет говорить о возможности устранения пробелов в праве данными органами.

<< | >>
Источник: КУЗНЕЦОВА ЕВГЕНИЯ ВИКТОРОВНА. ВЫЯВЛЕНИЕ, ПРЕОДОЛЕНИЕ И УСТРАНЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ ПРОБЕЛОВ ОРГАНАМИ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЮСТИЦИИ B РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. 2015

Еще по теме Итак, стадию выявления пробелов в праве можно условно разделить на следующие этапы::

  1. 20.5. Пробелы в праве. Способы преодоления пробелов в праве
  2. Итак, в мире существуют следующие группы стран:
  3. § 3. Выявление законодательных пробелов и основные способы их преодоления и устранения в Российской Федерации
  4. Устранение пробелов посредством выявления истинного конституционно-правового смысла нормы.
  5. § 5. Пробелы в праве
  6. Глава 1. Теоретические основы выявления, преодоления и устранения законодательных пробелов
  7. 66. Пробелы в праве и способы их преодоления
  8. Тема 19. Пробелы в праве. Толкование права
  9. Пробелы в праве и способы их восполнения
  10. 15.8. Правоприменительная практика при пробелах в праве
  11. Пробел в праве
  12. 98. Пробелы в праве
  13. ТЕМА 19 ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ. ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА.
  14. § 2. Особенности выявления, преодоления и устранения законодательных пробелов в ходе реализации отдельных полномочий органов конституционной юстиции в Российской Федерации
  15. Лекция 3. Пробелы в праве и способы их восполнения