<<
>>

§1. «Добросовестность»: от истоков и до современных законодательных систем

Считается, что первоначальные научные представления о категории «добросовестность» зародились еще в римском праве. Благодаря правотворческой деятельности римских правоведов впервые было отмечено, что добросовестность субъекта в обязательствах требует поощрения и защиты, а добросовестность незаконного владельца уменьшает объем его ответственности перед собственником имущества[1].

Между тем, категорию «добросовестность» и схожие с ней понятия можно встретить в самых ранних памятниках права. В системе законодательства Древней Индии «Дхармашастра Ману» использует термины «благодетельные» и «неблагодетельные», словосочетания «добродетельная» жена, женщина; в Дхармашастра Яджнавалкьи используется термин «благочестивый»; в законодательстве Древней Греции тоже упоминается о «добропорядочности»[2].

Следует отметить, что гражданское право, как одно из древнейших отраслей права, имеет свои особенности в любом обществе. Данные особенности формируются под влиянием таких факторов как менталитет, обычаи, нравы и даже историко-географическое положение местности.

Древнейший правовой памятник нашего народа – Авеста и последующие нормы зороастрийского права в неявном виде содержат целые концепции гражданско-правовых идей, различные виды гражданско-правовых норм, относящиеся к различным институтам гражданского права[3]. В этой связи следует отметить еще одно важное обстоятельство, что гражданско-правовые нормы Авесты и зороастрийского права были связаны с морально-религиозными предписаниями. В целом система зороастризма и соответственно зороастрийского права базировалась на безусловном следовании триаде - «добрая мысль, доброе слово и доброе дело».

Особое значение в зороастризме придается также понятию «разум».

Добрые деяния и праведные поступки совершаются с помощью разума, разумному и удовлетворенному субъекту причиняется меньше вреда (выделено мной. К.К.).

По смыслу зороастрийского общества главные черты характера, которыми следует обладать, - это доброта, доброжелательность. В тексте «Суждений духа разума»[4], для которого характерны разного рода классификации, имеется перечень из 33 добрых дел, совершение которых помогает достичь рая.

В источниках зороастрийского периода отмечается, что все можно изменить, кроме нрава хорошего и плохого (доброй и злой совести. К.К.), и добрый нрав никаким способом не превратить во зло, а злой нрав - никаким образом нельзя превратить в добро. Таким образом, можно прийти к выводу, что регулирование общественных отношений в эпоху зороастризма в силу своей (доброй) природы не одобряло никакого зла и лжи.

Кроме прочего отмечу и то обстоятельство, что ответственность в древних государствах таджиков также основывалась на религиозно-этическом принципе «добрая мысль, доброе слово и доброе дело». Поэтому, в зороастризме ответственность была даже за злые намерения и помыслы, не говоря о злых делах[5]. Считаю, что вышеизложенное и данное правило является ни чем иным, как свидетельство «культивирования» добросовестности в общественных отношениях тогдашнего периода развития права и государственности.

Как же тогда объяснить как не стремлением к добросовестности следующую надпись того периода: Спросил мудрец у Духа разума: «Что лучше - разум, умение или доброта?» Дух разума ответил: «Разум, в котором нет доброты, не следует считать разумом, а умение, в котором нет разума, не следует считать умением»[6]. Эти замечательные и полные смысловой нагрузки слова, адресованные из глубин веков для сегодняшнего дня, являются, по сути, метафизикой добросовестности. Именно добросовестность выступает некой канвой, отправной точкой в изучении генезиса добросовестности как философского, а затем и правового феномена.

Многочисленные правовые нормы источников зороастрийского права защищают права и свободы добрых и справедливых собственников[7]. Например, в строке 1 фаргарда 4 Вендада имелась такая норма: «Человек, который отказывает собственнику возвратить имущество, вверенное ему, приравнивается к человеку, который украл имущество у собственника. До момента, когда это имущество находится у него в доме, и каждый раз, когда он затрагивает его и считает его своим, в очередной раз он совершает воровство». Очевидно, в данном приведенном фрагменте речь идет о недобросовестно удерживающем чужую вещь субъекте, во владение которого вещь поступила на правовой основе, т.е. по воле собственника, а дальнейшее неправовое удержание – недобросовестное.

Таким образом, использование «добросовестности» как морально-этической и правовой категории, было известно праву, существовавшему на территории древних государств таджиков более чем 3000 лет тому назад.

При этом акцентируем внимание на том, что первым из принципов поведения являлись именно добрые помыслы, т.е. нравы. Наши предки задолго до появления знаменитых Законов XII таблиц знали важность и необходимость того, что без добросовестности в регулировании общественных отношениях начиная с домашнего быта не обойтись.

Значение добросовестности для частного права было отмечено римским юристом Павлом: «Воnа fides tantundem possidenti praestat, quantum Veritas, quotiens lex impedimento non est» («Добросовестность предоставляет владельцу столько же, сколько и истина в той мере, в которой этому не препятствует закон»)[8]. «Самое главное украшение - чистая совесть» - говорил Цицерон.

Однако, несмотря на то, что Авеста и другие древнейшие правовые памятники задолго до появления римского права знали «добросовестность», понимание этой категории, именно в том значении, которое было в римском праве, является решающим. Убеждены, что на это повлияло, прежде всего, степень влияния и распространения римского права на огромнейшие пространства бывшей Римской империи.

Другие архаичные источники такого распространения не имели. Словом, ключевое значение сыграла рецепция римского права в различные правовые системы.

Далее, не менее значительную роль в судьбе развития многих гражданско-правовых институтов и категорий, в том числе добросовестности, сыграло пандектное право, выработанное германскими юристами. Результатом данной работы стало принятие Германского гражданского уложения (ГГУ).

В процессе разработки ГГУ немецкие ученые относительно характера рецепции римского exeptio doli generalis и свободы судейского усмотрения придерживались различных позиций. Например, Регельсбергер указывал, что «если exeptio doli generalis утратило свое процессуальное значение, то данный термин перешел в немецкое материально право и означает недопустимость реализации права в противоречии с принципом добросовестности. Однако такой общий принцип не может не подвергаться сомнениям (точнее - ограничениям) как предоставляющий судейскому усмотрению необычайно широкую власть»[9]. Другой немецкий ученый Штаммлер видел в добросовестности инструмент воплощения судами социальных идеалов и справедливого права. Причем, автор отмечал, что «решение, принятое на основе принципа добросовестности (а как иначе можно именовать поиск объективных верных выводов по правовым вопросам?), является юридическим решением на основе существующего (установленного законом) права»[10].

Исследуя учение Штаммлера, И.Б. Новицкий отмечал, что «указание в законе на сообразование решения с правилами доброй совести дает судье направление к внесению объективного критерия, согласованного с социальным идеалом». Проблемы использования категории «добросовестности» в судебном толковании рассматривались также в трудах Штейбаха и Шнейдера.

Между тем, подчеркивание автономии воли практически свело на нет любую попытку применения доброй воли как правила поведения для контроля над правовым актом, которое получило развитие лишь в 70-е годы ХХ века.

В Германском Гражданском Уложении принятие этого правила было гораздо всеобъемлющим в рамках концепции, которая отличает субъективную «guter glauben» и объективную добросовестность «treu und glauben», так что добросовестность присутствует как общий принцип права (§242 ГГУ). Немецкое понимание доброй воли как принципа было с тех пор распространено практически во всех западных правовых системах.

В римском праве добросовестность должна была основываться на возможной, правдоподобной (probabilis) ошибке. Если по обстоятельствам дела выяснится, что приобретатель не мог не знать о том, что вещь на самом деле не принадлежит отчуждателю, то здесь не может быть и добросовестности этого приобретателя. Например, покупка вещи, о которой заведомо известно, что она краденая.

По каноническому праву, реципированному современным римским правом, добросовестность должна сохраняться в течение всего срока владения приобретательной давности. Однако в чистом римском праве добросовестность была необходима только на момент приобретения владения. Последующие сведения о дефектности совершенного акта не исключают права собственности по давности владения.

Следует отметить и то, что добросовестные владельцы в римском праве рассматривались как бонитарные собственники. Они по истечении приобретательной давности приобретали титул цивильного собственника. Однако владелец, купивший вещь добросовестно, но не у собственника, не становился преторским (бонитарным) собственником.

Бонитарным приобретателем становился лишь тот, который приобрел вещь у собственника, но без соблюдения формальностей, необходимых по конкретной сделке (например, путем простой traditio).

Исходя из изложенного, можно утверждать, что преторской (бонитарной) собственностью являлось неформальное добросовестное владение, а именно владение, которое явилось результатом совершения сделки с нарушением формы. Если провести параллель с современным гражданским законодательством Республики Таджикистан, то сейчас такое владение никак не может быть признано добросовестным, поскольку ошибка в праве непростительна.

В рамках данного параграфа работы нам представляет интерес значение категории добросовестности в отдельных институтах римского права.

Например, в институте приобретательной давности добросовестность являлась одним из обязательных реквизитов[11]. Первоначально появилась цивильная давность (usucapio), которая действовала только в отношении римских граждан[12]. Принято считать, что этот древнейший институт, по мнению большинства романистов появился в законах XII таблиц. Когда приобреталась вещь нецивильным способом (без манципации) или не от квиритского собственника, приобретатель становился квиритским собственником вещи спустя один или два года владения ею. Затем преторы ввели новый вид давности: преторскую давность (longi temporis praescriptio), в первую очередь для защиты интересов добросовестных владельцев. При Юстиниане в 531 году была проведена реформа, которая объединила цивильную и преторскую давности в одну, а также были окончательно сформулированы известные нам условия давностного владения. Следует сказать, что институт приобретательной давности мало изменился с тех пор, и именно в таком виде был воспринят гражданским правом многих стран[13].

Также необходимо иметь в виду, что для приобретения по давности кроме добросовестного владения, также требовался титул. В современном гражданском законодательстве Таджикистана ровно наоборот. Сейчас незаконное добросовестное владение должно являться беститульным добросовестным владением, т.е. добросовестное владение как таковое может иметь место только при условии отсутствии титула. По большому счету и в период римского права, как добросовестное, так и недобросовестное незаконное владение не имело титула. Оно было основано только на факте[14].

Считаем необходимым отметить то, что наличие противоречия в приобретательной давности римского права имело место постольку, поскольку одновременно требовалось наличие и добросовестного незаконного владения, и титула этого владения. Дело в том, что в этом случае титул признавался надлежащим даже при наличии пороков, т.е. такие пороки прощались, если они возникали на основании извинительного заблуждения. Такой титул назывался titulus putativus (мнимый титул)[15]. Целью данного титула было приобретение права собственности, но он не приводил к нему. В литературе такое ошибочное представление о несуществующем титуле некоторые авторы называли воображаемым титулом[16].

Подобные титулы, т.е. с пороком, являлись основанием приобретения собственности лишь по приобретательной давности, тем более что отсутствие титула в данном случае, хотя бы и мнимого, сделало бы невозможным наличие добросовестности. Для того чтобы считать себя собственником, т.е. быть добросовестным, необходимо быть убежденным в наличии у себя определенного законного основания.

Титул и добросовестность в узукапии некоторыми авторы рассматриваются по-другому. Титул является объективной, внешней основой владения, а добросовестность - его субъективная, внутренняя сторона, характеризующая убеждение владельца в его честности и порядочности. При этом добросовестность является неким субъективным дополнением к титулу с пороком, она как бы восполняет недостаток титула. При этом он подчеркивал вспомогательный характер добросовестности по отношению к титулу, т. к. без титула не может быть добросовестности, следовательно, титул может существовать и без нее[17]. Это дает основание для предположения того, что титул, хотя бы и порочный, является необходимой предпосылкой для выявления добросовестности.

Добросовестность учитывалась и в случае истребования вещи из чужого незаконного владения. Но она в первую очередь была важна для определения объема ответственности добросовестных и недобросовестных незаконных владельцев. Собственник был вправе истребовать свое имущество у любого незаконного владельца, независимо от его добросовестности[18]. Таким образом, в римском праве существовала абсолютная виндикация.

Что касается плодов, продукции и доходов от вещи, полученных добросовестным владельцем в результате использования вещи. Добросовестный владелец не имел ни вещного, ни обязательственного права на извлечение плодов, но, тем не менее, приобретал право собственности на плоды первоначальным способом с момента их отделения. Сведения о праве собственности на плоды добросовестного владельца почерпнуты из источников, которые называют отношение добросовестного владельца к плодам именно правом собственности. В римском праве действовало правило, что плоды принадлежат либо собственнику вещи (речь в первую очередь идет о плодах, полученных с земельных участков), либо другим лицам, получившим право пользования вещью, например, эмфитевту, а также могут принадлежать добросовестному владельцу вещи. Однако, хотя эти отношения и названы отношениями собственности, не доказано, что они вызывали те последствия, которые обыкновенно влечет за собой право собственности, т. к., например, собственник, мог виндицировать полученные непотребленные плоды.

Так называемые наличные плоды собственник не мог виндицировать, поскольку нельзя виндицировать собственность у собственника и требовать вознаграждения за потребленные плоды.

Запрет виндикации плодов, таким образом, указывает на то, что добросовестный владелец имел такой же объем прав на плоды, как и собственник вещи, а именно у него, так же как и у собственника, нельзя было виндицировать плоды. Кроме того, добросовестный владелец, так же как и собственник, приобретал плоды путем отделения (separatio), а не путем овладения (perceptio) как, при аренде. Этот аналогичный объем прав на плоды был еще одним из доводов в пользу того, чтобы считать добросовестное владение неким относительным вещным правом[19], и соответственно позволяло называть такое владение бонитарной собственностью.

Поэтому добросовестное владение является относительным, поскольку по отношению к собственнику вещи и другому добросовестному владельцу такое владение является беззащитным. Добросовестный владелец мог защитить свое владение от посягательств лишь при помощи Публицианова иска, основанного на фикции (предположение о том, что владелец уже выполнил все необходимые условия давности для приобретения вещи в собственность и стал квиритским собственником).

Однако относительно этого в науке гражданского права существовал и другой подход. Например, Л.И. Петражицкий считал, что такое распределение последствий справедливо только в том случае, если сам собственник виновен в утрате им вещи. Как правило, отмечал он, собственность у добросовестного владельца возникает в связи со случаем, который произошел с ним или же по его недосмотру, невнимательности. Таким образом, неблагоприятные последствия за случай должен нести именно тот, с кем произошел указанный случай, т.е. добросовестный владелец. Тем более может сложиться так, что владелец окажется небережливым, и собственник будет терять приращения из-за чужой расточительности[20].

Чтобы стать добросовестным владельцем, на момент совершения сделки направленной на передачу собственности у приобретателя должна быть убежденность, что он станет собственником, а в сделке направленной на передачу владения - убежденность, что он станет законным владельцем, например, арендатором.

Безусловно, положение добросовестного владельца значительно лучше положения недобросовестного. Это во все времена объяснялось требованиями справедливости, ведь естественно вознаградить честного и добропорядочного субъекта. Зачастую, во все времена субъект ведет себя добросовестно, с надеждой, что в случае возникновения вопросов о соблюдении права и добросовестности его права будут более защищены, чем у того, кто вел себя менее добросовестно. Это естественно.

Л.И. Петражицкий возражал общепринятому мнению. Он сомневался в том, что добросовестное приобретение вещи является положительной заслугой, а также тем, что задачей гражданского права является награждение за «нравственные заслуги». Также он, основываясь на своей психологической теории права, сомневался, что награда должна состоять из обогащения, полученного за счет имущества, являющегося собственностью другого лица, тоже добропорядочного. Является ли это справедливостью? Не следует ли добросовестность владельца рассматривать как обстоятельство, освобождающее от наказания. Не следует забывать, что добросовестное владение является незаконным, нарушающим права законного владельца, хотя бы и случайно, по ошибке. В связи с этим он считал нужным обосновать оставление обогащения у добросовестного владельца не требованиями справедливости, а иными доводами.

Поставив под сомнение нравственность добросовестного владения, Л.И. Петражицкий пришел к выводу об отсутствии безнравственности в поведении недобросовестного владельца, тем более что после подачи иска, все «порядочные» добросовестные владельцы становятся недобросовестными - «безнравственными»[21].

Это касательно категории «добросовестности» в римском вещном праве. В римском обязательственном праве известно выделение договоров bonae fidei. К их числу относились: договоры купли-продажи, найма, ведения чужих дел (без поручения), поручения, поклажи и товарищества[22].

Договор товарищества (societas), являющийся одним из контрактов bonae fidei, в котором отношения между товарищами должны были основываться на доверии и справедливости. В случае нарушения фидуциарных, (fiducia) связей товарищей, т.е. отступления от принципа bona fides, против нарушителя вчинялся иск (actio pro socio), что также влекло для него такое правовое последствие как infamia (бесчестье).

Также необходимо отметить, что, для защиты добросовестных покупателей от недобросовестных продавцов применялась особая преторская защита. В случае совершения договора купли-продажи на приобретение конкретной вещи не были соблюдены необходимые формальности, соответственно договор не мог быть основание «перенесения» квиритской собственности на покупателя, тем самым допускалась возможность истребования вещи недобросовестным продавцом. В подобных моментах покупателя мог защитить только претор, посредством отказа недобросовестному продавцу в выдаче формулы иска, которая была необходима для защиты его квиритского права.

В договоре поручения (mandatum) одной из основных обязанностей манданта являлась обязанность возместить мандатарию все добросовестно и разумно совершенные им издержки, даже если они не привели к желаемому результату, даже если сам мандант был бы бережливее в расходах. Impendia mandati exsequendi gratia facta si bona fide facta sunt, restitui omnimodo debent, nec ad rem pertinet, quod is qui mandasset potuisset, si ipse negotium gereret, minus im pendere (D. 17. 1. 27. 4.)[23], что означало: издержки, произведенные для исполнения поручения, если они произведены добросовестно, должны быть возмещены мандатарию, во всяком случае, причем не имеет значения, что, если бы мандант сам вел дело, он мог бы израсходовать меньше.

В случае превышения мандатарие6м своих полномочий, его требования о возмещении издержек ограничивались рамками данных ему полномочий.

Данные договоры относились к группе договоров, защищаемых особыми исками bonae fidei, которые позволяли судье разрешать дело по совести и по внутреннему убеждению, не будучи ограниченным буквой договора, и принимать во внимание обстоятельства дела, прямо не следующие из обязательства, а вытекающие из понятий справедливости и «доброй веры»[24]. Рассматривая споры, вытекающие из таких договоров, судья руководствовался принципом «доброй совести», т.е. выяснял действительную волю сторон.

Кроме того, считаем важным указать двойственную природу самого понятия «добросовестность» в гражданском праве Рима. Эта категория рассматривалась как объективная категория, некий стандарт и требование к поведению участников правоотношений, а также как субъективная категория - заблуждение субъекта относительно обстоятельств, имеющих значение для приобретения права.

В Европе в период «века кодификаций» уже так называемая «субъективная добросовестность» фигурирует в первых кодификациях гражданского законодательства[25].

Касательно самой категории «добросовестность» в Европе того периода, необходимо отметить следующее обстоятельство. Сама начальная концепция добросовестности была впервые выведена в период позднего Средневековья итальянским юристом, профессором из Флоренции, комментатором римского права, учеником Бартоло и одним из видных судей в городах Северной Италии Б. де Убалдисом и позднее была закреплена в Гражданском кодексе Франции[26] 1804 г, который (ГК Франции) представлял собой пример масштабной кодификации гражданского права, тем самым давший мощный толчок для последующего кодификационного процесса во многих странах мира. Этот кодекс был, как известно, разработан и принят в начале XIX века по инициативе первого консула Французской республики Наполеона Бонапарта[27] и действует с изменениями и дополнениями вплоть до наших дней. Целью составления Кодекса была замена действовавшего во Франции хаотичного и разрозненного массива источников гражданского права, включавшего как правовые обычаи, так и различные нормативные акты. Кодекс первоначально состоял из трёх книг[28], выстроенных по институционной системе. Большое внимание Наполеон уделял при создании Кодекса нормам нравственности. У Бонапарта было множество собственных мнений об отношении права к нравственности и о гражданской справедливости.

В свое время, В.А. Юшкевич анализируя влияние Наполеона на разработку и принятие ГК Франции писал: «Большая часть нашей жизни протекает не под господством норм юридических, а под непосредственным воздействием правил нравственности… и право не может заменить того, что дают нормы этой категории. Поэтому-то право…должно поддерживать нравственный порядок и похвальный общественный обычай, всячески способствуя их развитию»[29]. Неоднократно Бонапарт Наполеон указывал на необходимость поддержания нравственности и ее требований[30].

Например, в ст. 6 ГК Франции закреплена норма, согласно которой нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы. По смыслу п. 3 ст. 1134 ГК Франции договоры должны исполняться по доброй совести», в соответствии со ст. 2265 ГК Франции тот, кто приобретает, добросовестно и в силу надлежащего основания недвижимость, тот приобретает собственность в силу истечения 10-летней давности, если истинный собственник проживает в округе апелляционного суда, где расположена недвижимость, и в силу истечения 20-летней давности, если он имеет место жительства вне этого округа, а в соответствии со ст. 1135 ГК Франции договор обязывает ко всем последствиям, которые справедливость привносит в обязательство по своей природе.

Из смысла и буквы ГК Франции так и «разит» естественно-правовой доктриной, поскольку Французский ГК создавался под влиянием указанной доктрины и именно ГК Франции стал образцом при конструировании норм о добросовестности в законодательных актах многих европейских государств.

Следующим актом кодификации гражданско-правовых норм стало Общегерманское гражданское уложение[31], которое было принято первого июля 1896 г. По замечанию И.А. Покровского «памятник колоссального труда и обширнейшей учености»[32], по смыслу § 242 которого должник обязан осуществлять исполнение таким видом, который требуется добросовестностью, учитывая обычаи оборота[33]. В результате возникла критика вторжения справедливости в установленные правовые принципы, поэтому § 242 ГГУ посредством широкого толкования был преобразован в одну из «общих оговорок» и стал основой «прецедентной» революции[34].

Норма § 242 ГГУ использовалась скорее для смягчения строгого индивидуализма договорного права ГГУ и могла изменять действие любого законодательного положения. Основываясь на § 242 ГГУ, суды в Германии разработали новые институты[35] и создали определенное число обязательств для обеспечения правила о лояльности исполнения договора. И все же, в настоящее время принцип Treu und Glaube[36] не в полной мере позволяет судам вводить общую идею справедливости. Это значит, что суд не может заменять действие договора или законодательного положения исходом, который он считает более честным и справедливым.

Также отмечу и то обстоятельство, что может сложиться впечатление об ограниченности сферы применения добросовестности в Германии. Поскольку текст § 242 ГГУ говорит о его применимости в отношениях «должника» и «кредитора». В действительности же в немецком праве добросовестность является общим стандартом действий и поведения именно в смысле § 242 ГГУ. Данная норма распространяется на все правоотношения, а не только на обязательственное право.

Именно поэтому применение категории «добросовестность» в судебной практике Германии вышло далеко за пределы закрепившей его правовой нормы, но вместе с тем сегодня оно должно неизменно оставаться в строгих рамках закона и договора.

§ 242 ГГУ оказал свое непосредственное влияние на разработку Гражданского кодекса Италии[37], поскольку последний был разработан в эпоху, когда итальянская доктрина была хорошо знакома с судебной практикой по § 242 ГГУ. Видимо это обстоятельство и стало причиной тому, что в ГК Италии 1942 г. в ряде статей используется категория «добросовестность». Например, в ст. 1375 ГК Италии указано, что договор должен исполняться по доброй совести.

Однако в судебной практике Италии еще длительное время (до начала 1970-х г.г.) добросовестность использовалась лишь как в качестве правового средства усиления защиты самостоятельно установленного и полностью признанного правового титула. Только в 1975 г. после принятия Миланским Апелляционным судом решения судебный корпус Италии стал признавать добросовестность (buona fede) самостоятельным основанием для подачи искового заявления[38].

Страны неконтинентальной Европы, прежде всего Великобритания, имеют свои особенности при определении категории «добросовестность», многие из этих особенностей предопределены самой правовой природой и системой права этих государств. До сравнительно недавнего времени в Шотландии нормы, связанные с добросовестностью не были широко применяемыми. В 1997 году при принятии решения по делу Smith v. Bank of Scotland[39] только применение общего принципа добросовестности способствовало Палате Лордов разрешить проблему, для которой не было удовлетворительного решения в существующих специальных правилах права Шотландии. Данное дело в результате стало прецедентом в Шотландии.

Англия является единственной страной в европейском континенте, не признающей общего действия принципа добросовестности. При этом исторически Английскому праву знакомо правило «good faith», речь идет о временах действия древнего торгового права. Однако с исчезновением торговых судов и узурпацией их юрисдикции королевскими судами торговые принципы были утрачены. Это позволяет прийти к выводу, что современная доктрина и практика в Англии строго стоят на позиции ограниченности доброй совести.

Такова английская модель регулирования имущественных отношений. Хорошо это или плохо, судить не нам. Некоторые ученые считают, что, не предусматривая общего действия принципа добросовестности, а, требуя его соблюдения только в определенных случаях, английское право достигает тех же результатов, но при значительно большей предсказуемости исхода[40]. Это в какой-то мере способствует поддержанию баланса справедливости и предсказуемости в правовой сфере, в результате которого субъекты предпринимательской деятельности получают возможность уверенно планировать свою деятельность, что, в конечном итоге, является большим стимулом для бизнеса, чем абсолютная справедливость.

Касательно положения дел по исследуемому вопросу в другой стране англо-саксонской правовой семьи - США. Несмотря на то, что США относятся также как и Англия к англо-саксонской правовой системе, в этой стране общий принцип добросовестности признается и широко применяется в судебной практике. Категория «добросовестность» используется в различных областях законодательства США. В частности данную категорию можно обнаружить в трудовом праве, в регулировании корпоративных отношений. Но самое широкое развитие категория «добросовестность» получила в договорном праве США[41]. Поскольку в ст. 205 Свода норм о договорах США от 1981 г. закреплено, что каждый договор налагает на каждую из сторон обязанность добросовестности в его исполнении и принудительном проведении в жизнь. Категория «добросовестность» содержится в более чем пятидесяти местах Единообразного торгового кодекса США от 1957 г., где общий знаменатель понимания под добросовестностью определен как «фактическая честность и соблюдение разумных коммерческих стандартов честного ведения дел в торговле».

Также следует отметить, что категория «добросовестность» известна в странах Латинской Америки. В этих странах данная категория имеет свои особенности, в частности, указанная категория в Латинской Америке базируется на Римской модели ее понимания с последующим влиянием Германской пандектной школы[42].

Например, в Бразилии первое законодательное упоминание этой категории встречается в ст. 130 Коммерческого Кодекса 1850 г. и развивается в ст. 1443 Гражданского кодекса указанной страны 1916 г. применительно к договору страхования. Между тем, необходимо заметить, что в обоих кодексах внимание концентрировалось на субъективном понятии добросовестности. Лишь на протяжении трёх последних десятилетий в Бразильской цивилистике уделяли больше внимания этическому концепту, или цели доброй воли. Правовое определение объективной доброй воли зависело от интенсивной работы по судебной конкретизации и разграничению доктрин, результатом которой было принятие в 1990 г. Кодекса защиты потребителя Бразилии, где в ст. 51, V отмечено, что лишаются полностью действенности, помимо прочих, договорные положения, касающиеся поставки продуктов и услуг, которые устанавливают обязательства, которые считаются несправедливыми, вызывающими злоупотребления, ставят потребителя в заведомо невыгодное положение, то есть, несовместимы с доброй волей или равенством. Дальнейший процесс консолидации доброй воли зафиксирован в ГК Бразилии 2002 г. в ст.ст. 187, 422. В частности, в ст. 187 ГК Бразилии указано, что обладатель субъективных прав считается совершившим противоправные действия, если они явно выходят за их пределы, установленные экономической или социальной функциями, а также добросовестностью и нравственностью. В ст. 422 ГК Бразилии говорится об обязанностях сторон соблюдать при заключении и исполнении договора принципы справедливости и добросовестности.

Исходя из данных определений, добросовестный субъект общественных отношений представляет собой честного и способного отвечать по своим обязательствам участника. Обычно в юриспруденции термины разделяются на субъективное и объективное понимание. Когда речь идет о субъективной добросовестности, уместнее использовать более простое и ясное понятие: незнание и знание (о неправомерности поведения субъекта), т.е. это состояние субъектов сознания своих поведений и согласности моральными нормами[43].

Для Бразильского гражданского права добросовестность является систематизирующей в той мере, в какой на протяжении десятилетий декодификации, дисперсии кодифицированной структуры и разрушения великих понятий догм, которые были характерны для первой современной кодификации, открыли дорогу для необходимых изменений в частном праве. Вполне возможно постулировать то, что ст. 187 ГК Бразилии рассматривалась как ось системы упорядочения законного правового исполнения.

Примерно аналогичная ситуация с категорией «добросовестность» наблюдается и в других странах Латинской Америки. Единственным объяснением[44] этого можно считать то обстоятельство, что в Латинской Америке не было государственно-легалистской идеологии, несмотря на то, что она была достаточно ярко выражена в идентичности каждой из республик. На самом деле, социальное единство континента явно присутствовало в кодификаторах XIX века, и Гражданские Кодексы способствовали его формированию, когда, например Колумбия, Эквадор и Никарагуа приняли чилийский Гражданский Кодекс Андре Белло, а также когда Велес Сарсфилдe и Эскиз де Тейшейра де Фрейтас вели в своих работах диалог об источниках Аргентинского Кодекса[45].

Добросовестность в ГК Парагвай отображена в нескольких статьях, а именно 372 (исполнение обязательств), 689 (culpa in contrahendo) и 715 (толкование договора). Например, по смыслу ст. 1198 ГК Аргентины договор устанавливается, толкуется и выполняется на основе добросовестности, согласно тому, что стороны смогли разумно понять со вниманием и предвиденностью. ГК Венесуэлы также признает категорию «добросовестность» в разных статьях, таких как 1148 (толкование договора), 1160 (исполнение договора), 1185 (злоупотребление правом). ГК Колумбии и Чили в ст.ст. 1603 и 1546 соответственно содержат норму, по которой договоры выполняются на основе добросовестности и, поэтому последнее относится не просто к объектам, которые входят в составе договора, а к таким, которые происходят из сущности обязательств, назначены законом. В Уругвае же категория «добросовестность» находится в ст. 1291 ГК и в ст. 21 Кодекса защиты потребителей.

Анализ законодательства стран Латинской Америки показывает, что по исследуемому вопросу в этих государствах своего собственного понимания добросовестности не сформировано и не отражено. Также отмечу, что добросовестность в законодательных актах указанных стран не отражает особенности, характерных местной ментальности[46], в законах исследуемых стран не просматривается местные представления о доброй воле, совести.

Необходимо проанализировать категорию «добросовестность» в российской дореволюционной цивилистике. Поскольку именно под влиянием российской гражданско-правовой школы зародились многие институты современного гражданского права и законодательства Республики Таджикистан. В этой связи сразу отметим, что данная категория, безусловно, была подвергнута исследованию цивилистами России, однако ее значению и роли уделялось гораздо меньше внимания, чем в гражданском праве законодательстве и других стран. Дореволюционное гражданское законодательство России не содержало формулировки принципа добросовестности, как в законодательствах Европейских стран, таких как Франции, Швейцарии и Германии. В Русском гражданском законодательстве было лишь упоминание на добрую совесть касательно отдельных случаев, например, при исполнении договоров. Что касается других аспектов «добросовестности», например, разделения владения на добросовестное и недобросовестное не имело того значения по правовым последствиям, как это было в римском праве и в новейших законодательствах стран Европы. По этому поводу Г.Ф. Шершеневич отметил, что в российском законодательстве это разделение оказывало влияние только на объем ответственности незаконного владельца перед собственником имущества. Как и среди романистов, среди русских цивилистов не было однозначного подхода в определении добросовестного владения. Первые определяли добросовестное владение с отрицательной стороны, т.е. как незнание о другом сильнейшем праве на обладаемое им имущество[47].

И.М. Тютрюмов также считал, что титул необходим для установления добросовестности. В частности он писал: «...для добросовестности владельца требуется, прежде всего, не воспрещенный законом способ приобретения владения, а именно договор, наследование или другое правовое основание, могущее внушить владельцу веру в правильность приобретения...» [48]. Также он считал, что к добросовестным владельцам относилась категория владеющих имуществом на основании неформальных договоров, не признаваемых законом, но достаточных для приобретения права собственности[49]. В современной правовой реальности такие владельцы не могут считаться добросовестными, так как в указанном случае имеет место нарушение формы сделки, что по действующему гражданскому праву делает подобную сделку ничтожной и повлечет, как результат, двустороннюю реституцию.

Все статьи Свода законов о добросовестном владельце рассматривают его именно в этом качестве, т.е. как добросовестного, независимо от того, рассматривалось ли его положение до предъявления иска либо после его предъявления (ст. 530 Свода законов). С момента предъявления к нему иска он продолжал пользоваться правами добросовестного владельца, изменялась лишь его ответственность в отношении сохранности имущества и доходов, полученных от этого имущества с момента предъявления иска, также он обязан был вернуть все доходы полученные после этого момента. Например, до предъявления иска он не отвечал за повреждение вещи, допущенное им по небрежности, после же предъявления иска - отвечал (ст. 634 Свода законов)[50]. Таким образом, по русскому законодательству добросовестность владения не прекращалась подачей иска к незаконному добросовестному владельцу. Можно предположить, что она заканчивалось моментом вынесения судебного решения. Кроме того, как и сейчас, добросовестность прекращалась моментом, когда владельцу становилось достоверно известно о незаконности его владения (ст. 530 Свода законов).

Также требовалось наличность титула и добросовестность как требование для приобретения по давности, которое было установлено во всех западных кодексах, а также в польском и остзейском праве[51].

Л.В. Попович считал, что так называемая «спокойность владения» в качестве некоего критерия давности можно толковать как внутреннее спокойствие владельца, вытекающее из сознания правильности и законности владения, т.е. этот критерий вполне заменяет недостающее условие давности - добросовестность. Хотя, отмечал он, практика все равно всегда отождествляла термин спокойное владение с «бесспорным»[52].

В норме ст. 533 Свода законов Российской Империи можно наблюдать попытки оправдания отсутствия требования «добросовестности» наличием требования осуществления владения «в виде собственности».

На сей счет, некоторые авторы считали, что владение в виде собственности является добросовестным, т.е. владелец должен считать себя собственником вещи. Другая группа ученых считала, что подобное владение является не внутренним осознанием владельца самого в качестве собственника, т.е. этого сознания может и не быть. Важно в данном случае другое, а именно чтобы владельца как собственника видели другие лица.

В научной литературе того периода можно заметить множество критических публикаций, по различным аспектам категории «добросовестность»[53]. В результате, авторы проекта Гражданского Уложения учли критику, и «добросовестность» уже была предусмотрена в качестве критерия давностного владения в ст.ст. 167, 168 проекта Гражданского Уложения.

<< | >>
Источник: Курбонов К.Ш.. Теория добросовестности в гражданском праве / Под ред. д.ю.н, профессора Дж.С. Муртазакулова. - Душанбе, 2016. . 2016

Еще по теме §1. «Добросовестность»: от истоков и до современных законодательных систем:

  1. §3. «Добросовестность» в системе правовых понятий гражданского права
  2. Истоки современных представлений о природе сновидения
  3. § 1. Исторические и социально-культурные истоки российской правовой системы. Ее особенности и связь с правовыми системами мира
  4. § 1.3. Законодательная деятельность современного Российского государства в области противодействия экологическим преступлениям
  5. ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ИНИЦИАТИВА В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ
  6. Тема. Структура и особенности современной религиозной жизни. Классификация современных религиозных систем.
  7. 2.1 Законодательная основа регулирования банковской системы Российской Федерации
  8. Тема 26 ОСОБЕННОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА И ПОДЗАКОННОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ
  9. §2. Добросовестность и родственные понятия гражданского права
  10. 1.2 Этапы информатизации российской судебной системы и внедрения современных информационных технологий в деятельность судебной системы
  11. §5. Добросовестность — этико-правовое начало конституционной экономики
  12. §3. Добросовестность как презумпция в гражданском праве
  13. Брауде И.Л.. Избранное: Очерки законодательной техники. Некото­рые вопросы системы советского права., 2010
  14. § 2. Проблемы с добросовестностью регулятора
  15. § 4. Структура современной кредитной системы
  16. Основные правовые системы современности 2.1. Романо-германская правовая система
  17. § 4. Ветви государственной власти (законодательная, исполнительная, судебная) ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ВЛАСТЬ
  18. Глава 20. ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ
  19. §1. Принцип добросовестности в гражданском праве: предпосылки и основания появления