<<
>>

§3. Добросовестность как презумпция в гражданском праве

Будучи многогранной и системной категорией гражданского права добросовестность рассматривается и как презумпция. Для уяснения и понимания презумпции добросовестности в гражданском праве необходимо обратиться к самой материи права, ее системе.

Система права находится в непрерывной динамике и развитии, которые характеризуются процессом дифференциации (это процесс диалектического противоречия тождественных элементов норм права). В результате этого процесса «появляются новые правовые нормы, с новыми функциями, структурой, содержанием и местом в системе»[297]. Таким путем появились, в частности презумпции. Стало быть, правовые презумпции, по мнению О.А. Кузнецовой, есть результат системности норм гражданского права.

С.С. Алексеев также в свое время вел речь о специализации норм права, суть которой он усматривал в том, что «в праве происходит и усиливается «разделение труда», в результате которого отдельные нормы и их комплексы все более дифференцируются на выполнении тех или иных операций, конкретизируется их содержание и одновременно осуществляется интеграция правового регулирования»[298].

Следовательно, правовые презумпции являются следствием процесса дифференциации в праве.

Большинство специалистов, исследовавших данную проблематику считают, что их логико-философская природа презумпций основана на процессе всеобщего развития, закономерной взаимосвязи явлений в мире и их повторяемости[299]. Выявление устойчивой повторяемости тех или иных явлений, процессов при определенных обстоятельствах – основа презюмирования. Иными словами, если очевидно одно обстоятельство, связь которого с другим подтверждена повседневной человеческой практикой, то можно с полным основанием предположить существование последнего. Несмотря на то, что презумпция основывается на знаниях, длительных наблюдениях, опыте, она есть знание вероятностное[300].

Когда речь идет о презумпции вообще и правовой презумпции в частности, хрестоматийным является вывод, что презумпция как особая правовая конструкция впервые возникла в античном мире и получила свое рассмотрение в трудах юристов Древнего Рима[301]. Хотя З.М. Черниловский полагает, что некоторые из правовых презумпций применялись еще в период неписаного права. «По своему генезису юридические презумпции возникли раньше и римского права, и латыни. В начале, скорее всего, появилась презумпция знания закона, а, следовательно, и всего, что вытекает из пренебрежения им»[302].

С.В. Гусева опираясь на идеи З.М. Черниловского, констатирует, что «презумпции, действующие в праве, возникают раньше самой правовой системы, правовая система строится на системе действующих в общественном сознании презумпций»[303].

Однако невозможно с достоверностью указать тот этап развития человеческого общества, на котором именно произошло зарождение исследуемого явления, но его оформление в качестве правовой конструкции, безусловно, произошло в римском праве. При этом важно отметить, что в римском праве слово «praesumere» понималось в следующих значениях: преждевременно употреблять, наслаждаться, наперед желать, предвидеть, догадываться, решиться на что-либо. В Своде законов Юстиниана «praesumere» понималось в значении «иметь дерзость, осмелиться, отважиться»[304].

При этом необходимо учитывать уровень общей и юридической культуры Рима, которые напрямую способствовали появлению и развитию многих правовых форм и явлений, в частности - презумпций преторского права, которые в качестве категории толкования права использовались в рамках формулярного процесса.

Анализ института презумпций в праве показывает, что зарождение и развитие этого института не было беспочвенным. Поэтому суждение Г. Донатути, который, исследуя категорию «правовой презумпции» в римском праве, отмечает, что «презумпции способствуют реконструкции приданного, расширяют ипотечную гарантию, смягчают ответственность, придают эластичность праву, что гарантирует его применению основу правдоподобности и др.»[305] является уместным.

Под презумпцией в юридической литературе обычно понимают предположение о признании факта существующим по вероятности, что он существует[306].

Некоторые авторы, исследовав правовые презумпции, делают вывод о «зависимости правовой системы от господствующих мировоззренческих установок»[307].

В нашем понимании гражданско-правовая презумпция[308] - это нормативная констатация относительно характера действий, поведения каждого участника гражданских правовых отношений, но не призыв к такому поведению.

Очень распространенным является суждение о том, что презумпции - это правовое предположение. Например, В.К. Бабаев определяет правовую презумпцию как «закрепленное в нормах права предположение о наличии или об отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом»[309]. Предположение - это родовая категория, одним из видов которого является правовое предположение, которое, собственно, и является презумпцией[310], отмечает В.А. Ойгензихт. Д.М. Щекин пишет, что «правовая презумпция - прямо или косвенно закрепленное в законодательстве и детерминированное целями правового регулирования обязательное суждение, имеющее вероятностную природу, о наличии или отсутствии одного юридического факта при наличии другого юридического факта»[311]. Действительно, даже при внешнем различии формулировок ученые имеют в виду одно и то же, а именно: правовая презумпция является суждением, предположением о конкретном не наступившем факте при наличии факта известного. Все представленные, а также множество не цитированных подходов к определению понятия презумпции различаются по большей мере терминологически, а именно в наименовании этого явления (логический прием, признание, предположение, положение, мнение или заключение), при этом суть остается неизменной.

В этом вопросе мы придерживаемся постулата, согласно которому степень вероятности предположения и его близость к истине зависят от характера связи между предполагаемыми и доказанными фактами.

Поэтому, если утверждения основаны на неполном ряде косвенных доказательств, они останутся лишь гипотезами.

В этой связи можно поддержать появившееся в литературе мнение, согласно которому предлагается рассматривать презумпции не как предположение, а как результат предположения[312].

Будучи понятием, не из области права, предположение останется таковым, даже если речь будет идти о правовой презумпции. Предположение есть либо суждение, либо основанное на нем умозаключение. Оно таковым и останется, даже если закрепить правовую презумпцию в норме права, поскольку правовая оформленность явления не снимает вопроса о его правовой природе.

Изложенное показывает многогранность феномена добросовестности. Однако порождает вопрос: что представляет собой добросовестность в гражданском праве? До сих пор признанный научным сообществом, более или менее однозначный ответ на сей центральный вопрос отсутствует, поэтому не вполне определены роль и место «добросовестности» в современном праве вообще.

Однако, по мнению В.С. Попова есть нечто объединяющее всех: правоведов различных научных школ, отдельных авторов от науки и/или практики. Платформой единения является убеждённость в необходимости оперативного использования в национальном праве «добросовестности», а равно «разумности», «справедливости», «правдивости», «истинности» как принципов и/или презумпций, как правовых институтов или как элементов и т.д. Парадоксальность ситуации видится в признании насущной потребности для действующего законодательства в каждой из здесь перечисленных, скажем так, «добродетелей» - вне зависимости от зачастую весьма разнящегося содержания, вкладываемого разными авторами в понимание «добросовестности»[313].

Изложенное автором дает полагать, что «добросовестность», «разумность», «справедливость» в нынешнем гражданском законодательстве России и других постсоветских республик всё же наличествуют. Однако вопрос в том, что означает ли сие, что препятствие к этому преодолено? На первый взгляд препятствия нет, но преодолённым оно оказалось за счёт фактора «правовой воли», т.е.

сделано это волевым способом. Указанные категории и феномены гражданского права, в которых зиждется, прежде всего, морально-нравственный генез были не введены, как того требует их правовая природа и сущность органично в нормативную массу гражданского права, а «имплантированы» туда, поэтому эти категории иногда кажутся «инородными телами» в общей массе гражданско-правовых норм, имеющие четкое и лаконичное описание и изложение явления или действия.

Кажется, в основном именно этими обстоятельствами объясняется то, что понятие добросовестности до сих пор не получило большого распространения в судебной практике. По данному вопросу еще жестче высказался М.К. Сулейменов: «...суды не понимают эту проблему, боятся её и, как следствие, попросту игнорируют»[314].

Поэтому высказанная В.П. Грибановым мысль до сих пор сохраняет свою актуальность: «Коли в науке проблема общепризнанного разрешения пока не получила, тогда в правоприменении «добрая совесть» и «добрые нравы» действительно становятся «каучуковыми» правилами, позволяющими значительно расширять рамки свободного судейского усмотрения и тем самым выйти за рамки законности»[315].

Действительно судьи зачастую весьма неохотно, не говоря уже об оперативности, используют сложное понятие, которое к тому же внедрено в законодательство. Данное обстоятельство судьями отчётливо осознается, они опасаются нечаянно оказаться вне рамок законности; быть обвинёнными вышедшими за её пределы. Тогда как игнорирование фактора добросовестности негативных процессуальных и организационных последствий для судей, как правило, не влечёт. Думается вот именно отсюда и берет свое начало игнорирование судьями этих понятий.

Почему же все-таки у нас эти явления правовой действительности развитых правопорядков не действуют? Одна из последних работ, посвященная этим процессам привлекает внимание, хотя ответа на вопрос не дает. Эта статья М.В. Новикова погружает «в исторический экскурс развития правовой ценности добросовестности»[316].

Автор причиной усмотрел «совершенно неравномерную эволюцию толкования добросовестности в праве России и Западных держав». С такой точки зрения, выражающей позицию немалого числа исследователей темы, «западная правовая система, освоившая пласты ценностей римского права, приступила к постепенному трансформированию добросовестности из обычая в принцип гражданских правоотношений», тогда как «в отличие от западной правовой науки российское право не обладало разработанной римскими юристами концепцией добросовестности».

Не знаю насчет российского права, но право таджиков оно старше права того же Рима, но идеи добросовестности приживаются не совсем, так как хотелось бы. Тут дело не в том, когда и кем были разработаны идеи справедливости и добросовестности. На наш взгляд римское право как правовая модель, правовое явление, оно не только лишь совокупность дефиниций, категориального аппарата в целом, которое было когда-то однажды принято позитивным правом - наследником правовой системы Рима. По такой модели не может быть принятым вновь никакое право, так как наследственная масса поглощена и растворена в позитивном праве. Полагаем, что во всех случаях подобного рода призывов к принятию римского наследия имеет место заблуждение, может быть добросовестное. Сейчас правовой наследственной массой является действующее позитивное право, и оно может быть опорой новой траектории развития права вообще, а гражданского права в особенности, которое находится в состоянии кризиса, действующее гражданское право морально стареет.

Не углубляясь в рассуждения о состоянии и перспективах позитивного права, которое, несомненно, очень важно, остановлюсь на одной особенности добросовестности как презумпции гражданского права. Мало кем из исследователей данной проблематики отмечается то обстоятельство, что когда ведется речь о презумпции добросовестности, то также говорится и о разумности и справедливости. Причем по данному вопросу единодушие как доктринальное, так и законодательное, поскольку абз. 2 ч. 4 ст. 10 ГК РТ содержит триединое предположение: «Разумность, справедливость и добросовестность действий участников гражданских правоотношений предполагается». Мы считаем, что это правило есть принцип. Поскольку всякое универсальное долженствование, направленное на участников гражданских правоотношений есть императивное предписание и, соответственно, должно рассматриваться законоположением принципиального характера. «Добросовестность, разумность и справедливость» - это принцип в сфере гражданских правоотношений. Это правило стало принципом по причине обретения силы всеобщего и безусловного требования к участникам гражданских правоотношений, стало их всеобщим и безусловным обязательством.

Объединение же категорий добросовестности, разумности и справедливости в правовой лексеме не может рассматриваться иначе, чем неудачное юридическое конструирование. В первую очередь, потому, что соединение их не даёт целого: они не дополняют друг друга никоим образом; более того, это морально - нравственные понятия, которые имеют разные смысловые векторы. В частности, понимание «добросовестности» требует обращения к базовому понятию «совести». Стремление к пониманию «разумности» относит нас к психической стороне личности и рациональной составляющей мышления. Всякий участник гражданских правоотношений может оказаться лицом справедливым, но руководствоваться справедливостью невозможно, так как «справедливость» есть оценочное понятие для результатов деятельности данного лица.

Также важно отметить и то, что наряду с требованием к участникам гражданских правоотношений «действовать при осуществлении принадлежащих им прав разумно, справедливо и добросовестно» объявляется как бы об отсутствии необходимости в таком требовании, так как «добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагается». Получается они и так добросовестные.

Принятый в новой редакции ГК РФ содержит императивное требование - «при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно» (это п. 3 ст. 1 ГК РФ)[317]. Изменения данной нормы российского закона этим не ограничивается. Поскольку следующим положением, выраженном в п. 4 ст. 1 ГК РФ императив если не сводится на нет, то, во всяком случае, углы скашивает: «никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения». На роль новой нормы это мало тянет, поскольку все возвращается на круги своя. Поскольку недобросовестное поведение для участников гражданских правоотношений вследствие этого оказывается нормальным и «добросовестным», если «не извлекать преимущество» из такого поведения, то есть, не извлекая просто недобросовестно действовать, получается можно. Здесь думается, не имеет место упущение, как об этом пишут некоторые авторы[318], просто имеет место двойная страховка.

Более того, в ст. 1 ГК РФ о добросовестности речь идет как о принципе гражданского права, в качестве презумпции она закреплена в 5 ст. 10 ГК РФ: «Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются». Это новшество заслуживает внимания и несомненно имеется потребность в ее заимствовании.

По мнению ряда авторов, например О.А. Кузнецовой, О.В. Жажиной[319], М.П. Прониной[320], в гражданском праве действует принцип презумпции добросовестности, т.е. презумпция добросовестности имеет значение принципа гражданского права. По мнению О.В. Жажиной, эти нормы несут дополнительную функцию «в виде обеспечения общей согласованности системы права»[321].

Такая ограниченность сферы действия презумпции добросовестности, проявляющаяся в применении только в случаях, указанных в законе, а также в действии только в отношении осуществления и защиты прав, связаны, на наш взгляд, с уровнем развития общественных отношений. Как правильно отметил В.И. Емельянов[322], законодатель закрепил требование добросовестности к отдельным участникам гражданских отношений с целью стимулирования их к правомерному поведению за счет повышения их ответственности. Думаем, что это связано также с «пробным» периодом действия данной нормы, в связи с отсутствием опыта по применению категории «добросовестность» при правоосуществлении и исполнении обязанностей.

В ответ на объективную потребность законодатель осуществил корректировку нормы, в результате которой презумпция добросовестности сформулирована следующим образом: «добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются». Как справедливо отмечает А.М. Эрделевский: «это идеальная конструкция»[323].

На сей счет в правовой литературе имеется и иное суждение. Так, по мнению В.С. Попова презумпция - это не предположение о поведении, которое всегда сопряжено с альтернативностью мотивации действий, с вариативностью рассматриваемого с его субъективной стороны поведения, а безусловное и безвариантное законодательное установление об этом. Можно сказать так, что презумпцией отвергается иное поведение и/или его оценка, что презумпция есть нормативное установление, обладающее законной силой неприятия иного поведения (его оценки). Предположение же по существу своему есть всегда подозрение: истинное или ложное, в добром или худом[324].

Далее автор приводит пример классической презумпции невиновности из уголовного права и пишет, что «в уголовном праве и уголовном процессе обладающими классической презумпцией невиновности невиновным считается каждый «...пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». Невиновность лица здесь не предполагается, а утверждается»[325]. В конце своей статьи автор делает заключение такого плана: «Ибо и предположение о наличии в гражданском праве презумпции добросовестности (а вместе с ней разумности и справедливости) есть добросовестное о том заблуждение»[326].

С данным утверждением В.С. Попова нельзя согласиться, поскольку, во-первых, презумпция добросовестности выполняет ту же роль в гражданском праве, что и презумпция невиновности в праве уголовном, во-вторых, презумпция добросовестности (а равно разумности и справедливости) не является описанием свойства личности, его действий и поведения, в-третьих, когда речь идет о добросовестности в значении требования, то имеется в виду принцип добросовестности. Кроме того, в доктрине гражданского права и гражданском законодательстве сложилась своеобразная лексема. Просто невозможно закрепить презумпцию добросовестности аналогично презумпции невиновности в уголовном праве: «Каждый считается добросовестным, доколе его недобросовестность не будет доказана в установленном законом порядке». В уголовном процессе обвиняемый (подсудимый) активно доказывает свою невиновность, в гражданском праве это не так. Словом презумпция добросовестности в гражданском праве существует объективно, при этом вобрав в себя всю особенность и специфику частноправовой отрасли.

Также необходимо учесть и то, что наряду с точкой зрения о частноправовом характере презумпции добросовестности[327], существует мнение о её общеправовом характере. Так, Ю.П. Свит полагает, что применение презумпции добросовестности в предусмотренных законом случаях не означает, что другие субъекты гражданского оборота могут действовать недобросовестно[328].

Представляется справедливым и основанным на законе подход, согласно которому ранее ГК РТ не содержал должным образом закрепленной общей презумпции добросовестности и разумности участников гражданского оборота.

Некоторые ученые, в частности, О.А. Кузнецова[329], С.А. Краснова[330], М.Н. Бронникова[331] обратили внимание на то, что:

- добросовестность участников предполагается только при осуществлении гражданских прав, исходя из буквального толкования нормы;

- презумпция добросовестности действует только в отношении прав, а не обязанностей;

- презумпция добросовестности действует при защите гражданских прав.

Как это ни удивительно, но на основании положений п. 3 ст. 10 ГК РФ некоторые ученые, например, В.А. Белов[332], А.В. Попова[333], М.Ф. Лукьяненко[334] и др. сделали вывод о действии принципа добросовестности.

О.А. Кузнецова[335], М.П. Пронина[336] выделяют юридико-теоретическое (юридико-техническое) значение презумпций. Норма-презумпция в процессе регулирования общественных отношений вместе с другими нормами образует единый регулятор. С точки зрения М.П. Прониной[337], это проявляется в том, что презумпция обеспечивает согласованность норм одной отрасли, позволяет уяснить содержание иной правовой нормы. Как правильно указывает О.В. Жажина, регулятивная функция презумпции проявляется в связи в том, что придает предполагаемым фактам необходимый «статус долженствования, определяя их в качестве существующих, значимых»[338]. Так, презумпция добросовестности осуществляет правовое регулирование путем указания на добросовестность субъектов гражданского права. На наш взгляд, презумпция добросовестности обеспечивает не согласованность, а связанность, единство норм гражданского права. К примеру, с презумпцией добросовестности связаны нормы о добросовестности арбитражного управляющего, руководителя общества с ограниченной ответственностью, поскольку в силу презумпции они предполагаются таковыми, пока не доказано обратное.

По мнению О.А. Кузнецовой, презумпция добросовестности, как и любая презумпция, выполняет системоупрощающую функцию[339], которая предполагает, во-первых, что презумпция добросовестности освобождает от доказывания собственной добросовестности. Во-вторых, презумпция добросовестности распределяет бремя доказывания определенных фактов. Презумпция добросовестности активно применяется в судебной практике, однако используемая терминология не единообразна, в частности, в судебных актах указывается как на презумпцию добросовестности[340], так и на принцип презумпции добросовестности[341], презумпцию добросовестности и разумности[342].

Наличие требований добросовестности в праве вообще, а в такой тонкой и широкой правовой материи как цивилистика, в особенности, безусловно, отвечает самой догме и политике данной отрасли права. При регулировании гражданско-правовых отношений законодатель исходит из добросовестности участников гражданского оборота, обеспечивая их защиту. Добросовестность в презюмированном значении осуществляет субсидиарное позитивное регулирование общественных отношений посредством признания субъектов гражданского права добросовестными, при этом, не обременяя их доказыванием собственной добросовестности, поскольку факт недобросовестности доказывает тот, кто об этом утверждает. Презумпция добросовестности характеризует субъективную сторону отношений, в частности, честность и верность лица, приверженность к исполнению принятым на себя обязательствам. Презумпции добросовестности обеспечивает стабильность правовой системы, упрощает правовое регулирование общественных отношений и кроме прочего выполняет большую созидательную функцию в регулировании гражданских правоотношений.

<< | >>
Источник: Курбонов К.Ш.. Теория добросовестности в гражданском праве / Под ред. д.ю.н, профессора Дж.С. Муртазакулова. - Душанбе, 2016. . 2016

Еще по теме §3. Добросовестность как презумпция в гражданском праве:

  1. Единая модель честного поведения в гражданском обороте отражена в презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений
  2. §2. Принцип добросовестности в гражданском праве: значение и роль в гражданских правоотношениях
  3. §1. Принцип добросовестности в гражданском праве: предпосылки и основания появления
  4. Курбонов К.Ш.. Теория добросовестности в гражданском праве.2016, 2016
  5. ГЛАВА 2. ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ КАК ПРИНЦИП ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
  6. §2. Добросовестность и родственные понятия гражданского права
  7. Глава 11. Правовые презумпции и фикции. Пробелы и коллизии в праве
  8. §3. «Добросовестность» в системе правовых понятий гражданского права
  9. § 1. Вещи как объекты вещных прав 1. Понятие вещей в гражданском праве
  10. 73 ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ. АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И АНАЛОГИЯ ПРАВА. ПРАВОВЫЕ ПРЕЗУМПЦИИ, АКСИОМЫ, ФИКЦИИ
  11. § 3. РАЗВИТИЕ УЧЕНИЯ О ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ В УСЛОВИЯХ ПОДГОТОВКИ И ПРОВЕДЕНИЯ ВТОРОЙ КОДИФИКАЦИИ СОВЕТСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
  12. § 1. НеосНоВАтеЛьНое (НеЗАкоННое) обогАщеНие В гРАжДАНскоМ пРАВе России ДосоВетского ВРеМеНи проявления идеи недопустимости неосновательного обогащения в русском обычном праве
  13. Новак Д.В.. Неосновательное обогащение в гражданском праве.,2010., 2010
  14. § 3. Вещное право в российском гражданском праве
  15. § 1. Понятие случая в гражданском праве