<<
>>

§3. «Добросовестность» в системе правовых понятий гражданского права

Рассмотрев и проанализировав зарождение и смысл категории «добросовестность», соотнеся родственные добросовестности понятия и категории оценочного толка, сочли необходимым разобраться собственно с самой категорией «добросовестность», с ее содержанием и значением в системе правовых понятий и возможно ценностей гражданского права, поскольку любая категория имеет содержание, под которым понимается совокупность существенных и отличительных признаков данной категории, качества или множества однородных понятий, отражённых в этой категории.

Генезис категории «добросовестность» состоит из двух взаимодополняющих понятий: «добро» и «совесть». В философских источниках понятие «добро» неразрывно связано с понятием «зло»[99]. Под философской категорией «добро» следует понимать то, что «общество считает нравственным, достойным подражания»[100]. Таким образом, «добро» как часть категории «добросовестность» нуждается в оценке со стороны общества. Понятие «добро» свойственно только человеку, как существу коллективному.

Категория «добро» вечна и неизменна. Добро всегда утверждается в борьбе со злом. Добро и зло входят в мотивационный элемент регулятивного механизма.

Теперь второе составляющее категории «добросовестность» - совесть. Совесть имеет такое же древнее происхождение, что и человек разумный, поскольку появился одновременно с чувством разума. О совести говорилось уже в посланиях апостола Павла, где мы встречаемся с анализом совести. Так, например, в послании к Римлянам, апостол Павел рекомендует послушание властям не только из страха наказания, но «и ради совести». Он признает рост совести и различает ступени совести, причём не только разумеет под совестью явление религиозной жизни, но прямо ставит её в связь с практическими целями нравственности[101].

С этимологической позиции «совесть» производна от слов «весть», «ведать», «знать», «разумение»[102]. Среди всех нравственно-правовых категорий, определение и уяснение понятий связанных с совестью представляет большую проблему. Это во многом объясняется тем, что сама «совесть» выступает в различных аспектах, выполняет побудительную и контрольную функции, является многогранным феноменом. Однако разделить указанные взаимодействующие стороны «совести» не представляется возможным. Исходя из этого категория «совесть» специалистами разных наук воспринимается по-разному.

И. Кант считает категорический императив или нравственный закон априорным, а посему всеобщим и необходимым. Но так как И. Кант признает, что «нравственный закон ведёт путём понятия о высшем благе, как объекта и цели практического разума, к религии, то есть к признанию, что все обязанности должны быть рассматриваемы как божественные заповеди не в смысле санкций, а в смысле существенных законов всякой свободной воли»[103], то мы и Кантовскую форму интуитивизма можем подвести к общему его виду, рассматривающему совесть как непосредственное выражение в человеке нравственного мирового порядка или высшего существа.

При обосновании того или иного подхода в процессе определения конкретного исследуемого явления обращаются к теориям, которые сложились в науке. По вопросам добросовестности и к отношениям с участием добросовестных правоприобретателей сформировались теории в гражданском праве. Их несколько.

1. Теория «неограниченной виндикации» в пользу собственника.

Из современных исследователей вопросов виндикации К.И. Скловский придерживается так называемой теории «неограниченной виндикации» аналогично римской виндикации[104]. Однако мы не согласны с положениями данной теории, поскольку она не учитывает интересы добросовестного приобретателя.. Подобное означало бы фактически юридическую «гибель» идей добросовестности. Поэтому считать данную позицию соответствующей интересам гражданского оборота невозможно.

2. Теория «наименьшего зла».

Суть этой теории заключается в том, что добросовестный приобретатель, если безвозмездно приобретает имущество, то у него оно виндицируется в любом случае (ч. 4 ст. 323 ГК РТ). По мнению разработчиков ГК РТ, в случае безвозмездного приобретения имущества у добросовестного приобретателя такое изъятие не нанесет ему имущественных убытков, но будет способствовать восстановлению нарушенного права собственности. Эта теория наиболее приемлемая, однако, в простых случаях, прямо подпадающих под действие нормы ГК РТ, но и она не может охватить все аспекты добросовестности.

Поэтому при решении вопроса об интересах собственника вещи и ее добросовестного приобретателя проявляется конфликт интересов юридической статики (собственности) и юридической динамики (добросовестного приобретения). Добросовестное приобретение защищается правом в силу необходимости соблюдения балансов интересов собственника и добросовестного возмездного приобретателя.

Для решения этих проблем была разработана следующая теория.

3. Теория «динамической собственности», которая заслуживает отдельного внимания[105]. Суть данной теории заключается в том, что защита собственности рассматривается как состоящая из двух элементов: защиты собственника и защиты приобретателя. В первом случае обеспечивается статическая безопасность собственника, во втором - динамическая безопасность собственника как приобретателя[106].

4. Теория «видимости права», которая лежит в основе института приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя[107], основанная на презумпции наличия у приобретателя права собственности на нее. Добросовестный приобретатель защищается потому, что он верит в право собственности отчуждателя. Видимость права собственности снабжена определенными последствиями не потому, что она является видимостью, но потому, что она предоставляет право собственности[108]. Условия приобретения права собственности приобретателем вещи (добросовестность, возмездность, выбытие вещи из владения собственника не против его воли) могут быть легко объяснены с позиции концепции «наименьшего зла»[109].

5. «Процессуальная» теория. Вывод из «процессуальной теории» заключается в том, что в результате ограничения виндикации в пользу добросовестного приобретателя право собственности, не смотря на это, остается за собственником в силу отсутствия основания для его перехода (т.к. переход основан на ничтожной сделке), соответственно, у добросовестного приобретателя остается лишь право на возражение (exeptio) против иска собственника и право владения вещью.

Данная теория фактически полностью отражена в ст. 323 ГК РТ. «Процессуальная теория» никак не способствует решению проблемы. Поскольку она только «выхолащивает»[110] название права и реальное полномочие каждого лица путем сведения на нет самого их содержания. Ведь, как известно о существовании субъективного права можно говорить ровно настолько, насколько существует защита данного права.

6. Теория «передачи права собственности несобственником вопреки принципу». Данную теорию в качестве решения проблемы защиты добросовестного приобретателя предлагали А.И. Загоровский[111] и Д.И. Азаревич[112].

В своих трудах они указывают на необходимость отказаться от данного римского принципа как не соответствующего сложившемуся торговому обороту. В связи с этим в данной теории особую роль приобретает фигура неуправомоченного отчуждателя, который как раз и передает это право вопреки принципу. При этом, очевидно, должна сохраняться преемственность права собственности: право собственности, таким образом, переходит к добросовестному приобретателю в том виде, в каком оно существовало у собственника в отношении обременений, и добросовестный приобретатель должен считаться его полным правопреемником.

7. Теория «мгновенной давности» (prescription instantanee), которая имела распространение во французской школе гражданского права. Появление данной теории во французской цивилистики не случайно, поскольку §§ 2279 и 2280 ФГК, устанавливающие ограничение виндикации в пользу добросовестного приобретателя, расположены в разделе о давности и подразделе главы о некоторых специальных сроках давности[113].

Французские цивилисты исходили из того, что в лице добросовестного приобретателя соединяются три условия, необходимые для приобретения права собственности в силу приобретательной давности: владение, добросовестность и законный способ приобретения. Единственное условие, которое в данном случае не соблюдается, это истечение времени. Поэтому, в данном случае, § 2279 и § 2280 ГК Франции следует толковать систематически и предположить, что срок давности для приобретения права собственности добросовестным приобретателем доведен до нуля, до мгновения. Отсюда и произошло понятие мгновенной давности. Если выражаться понятно, данная теория предполагает, что специально для целей § 2279 добросовестность имеет значение юридического факта, который влечет юридические последствия, аналогичные тому, которые влечет такой факт, как истечение времени.

Возражая против этой теории, Е.В. Васьковский отмечал, что понятие мгновенной давности заключает в себе глубокое внутреннее противоречие. «Истечение определенного времени служит одним из основных признаков давности и уничтожить его, значит, разрушить само понятие давности. Мгновенная давность столь же немыслима, как безвозмездная купля, бесцветная желтизна, беззвучная мелодия»[114]. Солидарную с Е.В. Васьковским позицию отстаивал Г. Карлин. По этому поводу он писал: «Также не бывает давности без истечения времени, как воздуха без кислорода»[115]. Б.Б. Черепахин, который также критически относился к данной теории, указывал, что «это равносильно тому, чтобы считать куплей-продажей дарение, сведя цену до нуля»[116].

Возражения Е.В. Васьковского справедливы и резонны. Потому, что эта теория «только показывает сходство приобретения от неуправомоченного отчуждателя с приобретением по давности»[117], из которого вытекает, что добросовестный приобретатель становится собственником приобретенного имущества. Однако данная теория не охватывает весь фактический состав данного института, представляя собой, по сути, аналогию, которая представляет безусловный интерес для выяснения вопроса о возможности говорить, об отдельном основании приобретения права собственности добросовестным приобретателем.

8. Теория «квалифицированного овладения». Данную теорию Е.В. Васьковский предлагал для решения вопроса о защите добросовестного приобретателя. Впервые оно появилось в немецкой цивилистике под названием «квалифицированное овладение» (qualifizierte Besitzerlangung) в работах Гастона Карлина[118]. Данная теория обосновывает, что для приобретения права собственности добросовестным приобретателем необходимо соблюдение следующих условий. Во-первых - получение вещи во владение добросовестным приобретателем. Данное положение, таким образом, составляет исключение из предусмотренной уже в то время некоторыми европейскими законодательствами (например, ГГУ) системы передачи права собственности по соглашению, которая применялась только в том случае, если отчуждатель имущества являлся собственником отчуждаемой вещи. Во-вторых, право собственности переходило добросовестному приобретателю в случае, если имущество было движимым. Это положение совершенно логично с точки зрения большинства законодательств, предусматривающих ограничение виндикации только в отношении движимых вещей, в силу различного правового режима движимости и недвижимости[119]. В-третьих, добросовестность приобретателя, она в данном случае играет роль важнейшего юридического факта. В-четвертых, контрагент - отчуждатель имущества должен быть неуполномоченным лицом (т.е. не иметь права на отчуждение вещи). Переход права собственности должен иметь место в гражданском обороте, в связи с чем передача имущества должна происходить на возмездной основе. Безвозмездно приобретенное имущество, по мнению Е.В. Васьковского, может быть приобретено только по давности владения.

Данная теория «квалифицированного овладения» была достаточно хорошо воспринята в цивилистической науке, на ее логичность и самодостаточность, а главное - соответствие сложившейся экономической системе и обороту - указывали, в частности, К.Н. Анненков и А.Э. Бардзкий[120].

9. Теория «конкуренции договорного и виндикационного иска», хотя и существенно поколебленная цитированными авторами, легла в основу предположения о наличии конкуренции между исками о применении последствий недействительности сделки и виндикационного притязания[121], которое стало острейшей проблемой судебной практики последних лет. Кроме того, строгость конструкций материального права вступала в конфликт с нестрогостью права процессуального, ведь облечение правомерного по сути требования в недолжную исковую форму не влечет отказа в иске.

Полагаем, что данная проблема искусственно усложнена, поскольку институт реституции (восстановления сторон в положение, существовавшее до совершения сделки) широко известен как праву, так и науке. Достаточно широко применяется на практике. Но при внимательном обращении к проблемным вопросам недействительности сделок обнаруживается закономерная связь между признанием сделки недействительной и отпадением правового титула у приобретателя вещи (ведь сделки как бы не существует). Следовательно, появляется интересующая нас фигура добросовестного приобретателя, именуемого иногда авторами «незаконным», «беститульным» владельцем[122]. Сразу отметим, добросовестный приобретатель не есть незаконный или беститульный владелец. Его добросовестность при заключении договора является титулом, поскольку договор является законным. И в рамках настоящего исследования мы исходим именно из этих соображений.

10. В отдельную группу теорий сведены теория процессуального ограничения виндикации или «теории законной или неопровержимой презумпции»[123], а также теория ex lege, отраженная в работах А.Колена и Г.Капитана[124], которая сводится к тому, что право собственности приобретается добросовестным приобретателем в силу прямого указания в законе. Обе эти теории не рассматриваются Б.Б.Черепахиным в качестве научного обоснования рассматриваемой нами проблемы, поскольку их теоретическая составляющая весьма незначительна и они не раскрывают юридическую природу способа приобретения права собственности от неуправомоченного лица добросовестным приобретателем: «для выяснения юридической природы изучаемого приобретения права собственности недостаточно сказать, что оно основано на законе. Необходимо выяснить, с каким фактическим составом закон связывает в данном случае приобретение права собственности»[125].

11. Следующую группу теорий составляют те, которые исходят из наличия определенного правопреемства при передаче права собственности, что, таким образом, позволяет отнести их к теориям производного приобретения.

В целом данные теории представляют собой объяснение «приобретения права собственности из мнимого (фингированного) правомочия неуправомоченного отчуждателя»[126], юридическая природа которого и составляет основной предмет рассмотрения данных теорий.

Гирке, при рассмотрении этого вопроса в своих трудах указывал, что «приобретатель формально производит свое право от неуправомоченного отчуждателя, материально же является в то же время правопреемником того, из права которого создано его право»[127]. В связи с этим основной задачей, которую должны были решить сторонники этой теории, было найти обоснование тому, каким образом распорядительный акт неуправомоченного отчуждателя предоставляет право добросовестному приобретателю.

Другой немецкий правовед - Гельвиг указывает, что современному праву известно много норм, «согласно которым лицо неуправомоченное имеет власть распоряжением от своего имени обеспечить правопреемство в чужом праве»[128].

12. Свою классификацию предлагал Б.Б. Черепахин[129], которая включает в себя большее количество теорий, но критерий, положенный им в основу классификации, был видоизменен. Так, формулируя основную проблему, вызвавшую достаточно существенные различия во мнениях ученых относительно природы приобретения права собственности, Б.Б. Черепахин указывал: «Эти споры касаются, прежде всего, юридической конструкции этого способа приобретения права собственности, в особенности - его производного или первоначального характера и значения действительной отчуждательной двусторонней юридической сделки в фактическом составе этого приобретения». Таким образом, для классификации, предложенной Б.Б. Черепахиным, имеют значение следующие юридически значимые вопросы - первоначальность приобретения права собственности и действительность совершаемой сделки, на основании которой происходит передача права собственности добросовестному приобретателю.

На основании этого основу его классификации составляют теории, которые рассматривают приобретение права собственности добросовестным приобретателем как производное или первоначальное приобретение при наличии одностороннего действия или двусторонней сделки.

В соответствии с этим критерием, Б.Б. Черепахин классифицировал все теории следующим образом. К теориям первоначального и одностороннего приобретения относились, во-первых, теория завладения Дельвинкура, в соответствии с которой «в приобретении вещи от неуправомоченного отчуждателя основное значение имеет добросовестное приобретение владения, то есть существенна не передача, а именно оккупация вещи»[130].

Таким образом, в конце XIX века можно уже было говорить о сложившейся позиции, разделяемой многими цивилистами, как в России, так и в других европейских странах, основывавшейся на необходимости ограничения виндикации в пользу добросовестного приобретателя. В рамках этой позиции был создан целый ряд теорий, которые обосновывали необходимость защиты добросовестного приобретателя уже с точки зрения возможности установления соответствующей юридической конструкции[131].

Обзор этих теорий целесообразно представить в виде определенной классификации. Полагаем, что самыми емкими и удачными являются классификации, предложенные в дореволюционном российском праве Е.В. Васьковским и в советской науке гражданского права Б.Б. Черепахиным[132].

Например, Е.В. Васьковский представлял современные ему теории в виде следующей классификации. Основным логическим критерием в построении данной классификации явилось соотношение той или иной теории к принципу «nemo ad alium plus juris...», в силу решающего значения данного принципа для рассматриваемого нами вопроса.

Предложенные специалистами теории можно объединить под общим названием процессуальных теорий, или теории процессуального ограничения виндикации. В российской цивилистике с этой позиции рассматривали ограничение виндикации И.Щегловитов, К.П. Змирлов, М. Окс[133]. В современной литературе данную точку зрения отстаивает К.И.Скловский[134].

Рассмотрев некоторые теории, необходимо остановиться на той «конструкции» приобретения права собственности добросовестным приобретателем, которая бы наиболее соответствовала сложившейся системе гражданского права.

Формулировка, предложенная Е.В.Васьковским, заключается в следующем: «Кто приобрел движимую вещь возмездным образом от несобственника, добросовестно и без грубой неосторожности приняв его за собственника, тот получает на нее право собственности. Прежнему собственнику предоставляется преследовать в уголовном порядке лицо, распорядившееся его вещью и взыскивать с него вознаграждение за убытки.

В современной правовой действительности совесть играет важнейшую роль. От уровня моральной воспитанности, правовой культуры и главное – совести зависит соблюдение, почитание общественных правил поведения[135].

Поэтому совесть является и как деятельность, и как средство, поскольку можно выделить, по меньшей мере, три функции совести:

Побудительную и удерживающую, которая имеет место до совершения активных действий;

Требующую и препятствующую, которая имеет место во время совершения активных действий;

Одобряющую и осуждающую, которая имеет место после совершения активных действий.

Философы «совестью» считают морально-этическую категорию, которая выражает высшую форму способности личности к «моральному самоконтролю, сторону ее самосознания»[136]. Категория «совесть» гораздо шире родственной ей категории «мотива». Поскольку «совесть» есть та глубина человеческой природы, которая включает и самооценку уже совершенных действий на основании понимания личностью своей ответственности.

В.А. Ойгензихт описывает совесть как «нравственно-психологическое явление, заключающееся в способности человека к внутренней самооценке и самоконтролю, связанных с избирательным отношением»[137]. В приведенном определении совести чувствуется, что автором совесть понимается в процессе регуляции, а не после совершения поступка.

Психологи совесть объясняют как чувство «сожаления», «угрызения», «стыда»[138]. В данном случае совесть понимается исключительно с оценочной стороны. Также необходимо отметить, что категория «совесть» в психологии рассматривается только постфактно, т.е. после совершения поступка, а не регулятивно. В этом и кроется понимание совести психологами не иначе как исключительно с оценочной позиции.

Для нас важно понимание совести с этических позиций. С этической точки зрения совесть неразрывно связана с правдивостью и справедливостью. Суть высокой моральной планки, предъявляемой индивидом к себе, заключается именно в этом. Указанные моральные качества и требования и являются тем самым невидимым феноменом, из которого исходят при самооценке поведения, когда испытывают чувство нравственной вины, когда имеет место несогласие самим собой. В этом смысле совесть представляется внутренним контролером, в котором зиждется, прежде всего, побуждение критически относиться к самому себе, к своему поведению. Все это в совокупности направлено на правильное регулирование своего поведения.

Между тем, может возникнуть вопрос: зачем вообще в гражданском законодательстве рассматривать понятие «добросовестность»? Ведь в гражданском законодательстве содержится категория «виновность»[139]. Но проблема в том, что виновность является условием для юридической ответственности. При этом необходимо учитывать психическое отношение к своим действиям и их последствиям субъекту необходимо и в других жизненных ситуациях. Поэтому негативные последствия для приобретателя, покупающего имущество у незаконного отчуждателя напрямую зависят от сознания этого лица (приобретателя) того, что он знал или должен был знать эти обстоятельства. Правовые последствия, которые наступают для приобретателя за недобросовестные действия не подпадают ни под договорную, ни под деликтную ответственность. Эти обстоятельства делают целесообразным называть психическое отношение приобретателя к своим действиям и их правовым последствиям добросовестностью или недобросовестностью. Поэтому добросовестность, справедливость, долг и другие нравственные категории не отделимы от права.

Добросовестность субъектов гражданского права всегда оценивалась и сегодня оценивается и понимается на основе сложившихся в обществе нравственных устоев и стереотипов в понимании добра и зла. Оно и понятно, ведь добросовестность часть нравственности общества, которая может быть раскрыта только категории добра и зла. Вот что делает практически невозможным его точное определение.

Обилие используемых оценочных категорий является, видимо, основной причиной того, что во всем мире, несмотря на длительную историю исследований, не могут достаточно удовлетворительно определиться с понятием и содержанием добросовестности[140].

Сложность определения и оценки добросовестности действий участников гражданских правоотношений усугубляется еще и тем, что до сих пор в науке нет четкого понимания добросовестности в различных ипостасях и соотношении с системой правовых понятий нравственно-этического толка: добросовестность-условие; добросовестность-цель; добросовестность-мотивация; добросовестность-долг; добросовестность-обязанность.

Конечно, рассматривая категорию «добросовестность» в различных ее проявлениях, следует помнить то, что каждое проявление или ипостась носит фактический характер и с общим пониманием такого феномена как совесть и добросовестность может не всегда совпадать, а иногда и диаметрально расходиться.

Когда речь идет о добросовестности как условие, необходимо иметь в виду, что в таком случае подразумевается добросовестность того субъекта, который, отвечая условиям и требования добросовестности, рассчитывает на приобретение. Например, в ч. 1 ст. 258 ГК РТ (Приобретательная давность) речь идет о добросовестности именно в значении требования, поскольку наряду с другими условиями (открытость, непрерывность и срок) добросовестность является основанием для владельца приобрести право собственности на имущество.

Добросовестности как цель схожа с добросовестностью-условием, поскольку и в данном значении добросовестность рассматривается с позиции лица, осуществляющего свои права и исполняющего свои обязанности добросовестно. Однако добросовестность в понимании цели и добросовестность как условие это далеко не идентичные явления.

Поскольку, если рассматривать добросовестность как условие, то имеется в виду отношение предмета к окружающей действительности, явлениям объективной реальности, а также относительно себя и своего внутреннего мира. В этом понимании предмет выступает как некое обусловленное, а само условие - как относительно внешнее предмету многообразие объективного мира. Также необходимо помнить, условие не есть причина, поскольку в отличие от причины, которая непосредственно порождает тот или иной процесс, условие составляет ту среду, в которой конкретный процесс или явление возникает, существует, развивается и прекращается.

В тоже время, добросовестность - цель есть идеальный или реальный предмет сознательного или бессознательного стремления субъекта, цель всегда воспринимается как конечный результат, на который преднамеренно направлен процесс. Цель понимается как «доведение возможности до её полного завершения»[141], цель есть осознанный образ предвосхищаемого результата[142].

Добросовестность может пониматься и как мотив[143] или мотивация[144]. В данном значении действуя добросовестно, участник гражданского оборота рассчитывает на защиту со стороны закона. Это побуждение (потребность) совершенно резонно, понятно и со смыслом доброй совести не расходится. Поскольку иначе, зачем ему действовать по совести, ограничивая себя в действиях или наоборот, проявляя излишнюю осмотрительность, тогда как недобросовестный субъект, не соблюдая подобных ограничений и не неся какое-либо бремя, будет в таком же, а иногда и в лучшем правовом положении, нежели добросовестный участник гражданского оборота. Зачастую действуя добросовестно субъекты, рассчитывают именно на такое «отличительное» правовое положение, чем те лица, которые действуют недобросовестно, а то и бессовестно.

Мотив вообще часто путают с потребностью и целью. Потребность - это, по сути, неосознаваемое желание устранить дискомфорт, а цель, как уже было отмечено, есть результат сознательного целеполагания. В этой связи А.Н. Леонтьевым приводится удачное сопоставление, в результате которого многие неясности будут решены[145].

Добросовестность иногда понимается законодателем как обязанность. При рассмотрении категории «добросовестность» в значении обязанности речь идет о поведении субъекта, не нарушившего требования доброй совести, т.е. в регулятивном понимании. Такое заключение можно сделать, например, из смысла ч. 4 ст. 10 ГК РТ, где говорится, что граждане и юридические лица должны при осуществлении принадлежащих им прав разумно, справедливо и добросовестно соблюдать содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели – также правила деловой этики. Эта обязанность не должна быть исключена или ограничена договором. Схожее применение «добросовестности» содержится и в ч. 3 ст. 54 ГК РТ: «Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно». В указанных и других статьях ГК РТ добросовестность понимается как обязанность.

Также считаем необходимым отметить то, что когда в вышеизложенных примерах употребляется словосочетание «должны при осуществлении» или «должно действовать» не означает понимание добросовестности как долга. В данном случае речь идет о добросовестности исключительно как обязанности.

Добросовестность в значении долга - качественно и содержательно иное представление исследуемого феномена, несмотря на то обстоятельство, что долг и обязанность в гражданско-правовом понимании схожие понятия. В отличие от долга юридическая обязанность характеризуется категоричностью. Она является властно предписанным (необходимым) поведением субъекта правоотношения.

Добросовестность как долг - это в первую очередь долг нравственный. Прописать его в законе невозможно. Иначе это будет уже добросовестность как обязанность. Поскольку в отличие от обязанности, долг - это внутренне принимаемое (добровольное) обязательство. Маргарет Этвуд отмечает, что долг - это необходимость поступка из уважения к нравственному закону, долг позволяет индивиду быть нравственным. Стремление исполнить долг - это стремление человека к счастью[146].

Действительно, если добросовестный субъект взял деньги взаймы он будет что есть мочи стараться исполнить долг, по выражению М. Этвуд как «стремление человека к счастью», т.е. он будет счастлив вернуть, «избавиться» от долга. Когда же должником выступает недобросовестный должник, то в данном случае долг получается не нравственным, а только законом жестко прописанной обязанностью и недобросовестный должник не то, что не будет счастлив отдать долг, в отношении него даже коллекторы иногда бывают бессильны.

Добросовестность как долг чаще понимается за пределами юридического поля. Например, когда субъект видит, что в прорубь упал ребенок и бросается с риском для своего здоровья и даже жизни спасать его, лезет в ледяную воду в минусовую погоду. И все это несмотря на то, что он мог бы вызвать экстренные службы и не рисковать жизнью и здоровьем. Возникает вопрос: что его заставило так поступить? Обязанность? Нет. Долг. Нравственный долг, а не опасение общественного осуждения или государственного принуждения. Поскольку, как метко отмечено Публием Сиром, раны совести никогда окончательно не зарубцовываются. В данном примере долг и совесть идут параллельно. Эти нравственные категории и являются путеводителями для истинно добросовестных субъектов. В этом смысле добросовестность выступает в качестве субстанциональной (сущностной) основой структуры личности. Субъект теоретически и практически мог поступить иначе, однако, поступив не так, как велят ему внутренние «двигатели» сознания - долг, совесть, он перестает быть таким, каким он есть.

По мнению Ч. Дарвина внушения совести в связи с раскаянием и чувством долга являются важнейшим различием между человеком и животным.

Самую сильную черту отличия человека от животных составляет нравственное чувство, или совесть. И господство его выражается в коротком, но могучем и крайне выразительном слове «должен».

Важнейшей характерной особенностью добросовестности в смысле долга является свободное и добросовестное его исполнение. Для добросовестного субъекта нравственные убеждения и основанные на них нравственный долг выступает важнейшим детерминантом поведения.

Таковы в нашем понимании различные представления ученых, положения закона о совести и проявлениях добросовестности. Все эти ипостаси добросовестности казуистичны, поскольку в других обстоятельствах и условиях исследуемая категория понимается иначе. Теперь необходимо разобраться с пониманием добросовестности как правового состояния и определить содержание и значение этого важного частноправового феномена.

Когда стоит на повестке проблема определения категории «добросовестности» в первую очередь необходимо разобраться с некоторыми вопросами, имеющими принципиальную важность в данном контексте. Во-первых, возможно ли законодательно определить «добросовестность» действий и поведения субъектов гражданского права. Во-вторых, какова необходимость определения «добросовестности» в законодательстве.

Право прошло долгий эволюционный[147] путь развития с древнейших эпох действия зороастрийской правовой системы и системы римского права, знавших нормы нравственности, морали и в том числе нормы о доброй совести. С тех пор многое объективно и субъективно изменилось. Многие представления о добросовестности и нравственности естественно трансформировались. Поэтому легальное определение и установление содержания добросовестности было и остается весьма сложной проблемой не только для законодательства, но и для ученых многих стран.

Например, Е. Эрлих при уяснении категории «добросовестность» задался вопросом: «Что такое по германскому праву, представляет злоупотребление правом, в каких случаях есть нарушение «Treu und Glauben» или «добрых нравов» - этого мы сейчас не знаем, так как закон ничего об этом не говорит; мы узнаем это только из судебных решений через сто лет...»[148].

Английские специалисты говорят о трудностях принятия общей концепции добросовестности, не знают на самом деле, что это означает; пишут также, что добросовестность есть «неопределенное понятие справедливости, которое делает судебные решения непредсказуемыми»[149]. Некоторые российские авторы отмечают: «Добрая совесть... не может быть исчерпывающим образом определена даже доктринально, а тем более легально»[150]. Т.В. Новикова отмечает, что понимание добросовестности «как некого неопределенного стандарта соответствия принятым в обществе правилам поведения негативно скажется на предсказуемости правовых решений и стабильности имущественного оборота»[151].

Профессор Западноавстралийского университета из Квинсленда Бруно Зеллер в результате своего исследования пришел к выводу, что добросовестность, несмотря на ее «соблазнительную простоту» является неуловимым понятием[152].

Определение правовых понятий при помощи оценочных и нравственных категорий иногда вызывало недовольство в научной среде. В свое время И.А. Покровский подверг жесткой критике идею «доброй совести» и «добрых нравов» (bona fides), которая, как известно, была возрождена с рецепцией римского права в кодексах некоторых европейских государств в XIX в., например, в Германском и Швейцарском гражданском уложениях. В частности он отмечал, что «как только мы выйдем из пределов этого ясного и определенного понятия, мы попадем в наклонную плоскость, по которой мы неизбежно докатимся до полного судейского контроля за всей областью оборота, с точки зрения современных субъективных и произвольных понятий о «справедливости», «социальном идеале и т.п.». Далее автор пишет: «И нельзя не согласиться с тем, что допущение такого широкого простора судейскому усмотрению было бы со стороны закона чудовищным «моральным харакири»[153].

Л.И. Петражицкий основываясь на своей психологической теории права, указывал, что гражданское право по своей сути не должно «награждать нравственные заслуги»[154]. В связи с этим он во многом был не согласен с принятой в гражданском праве концепцией добросовестности, предлагая вообще пересмотреть отношение права к этой категории.

Поскольку «добросовестное владение есть не более как объективное правонарушение. Bona fides может при этом играть роль обстоятельства, избавляющего от наказания или других строгостей, а ничуть не основания для особых положительных милостей». Л.И. Петражицкий приводил ряд примеров, когда, по его мнению, недобросовестное владение было достойно гораздо большего уважения со стороны гражданского права с точки зрения справедливости. Так, в поведении лица, которое, осознавая, что оно не является собственником, тем не менее, владеет и пользуется чужим имуществом в целях поддержания как источника дохода, он усматривает «чрезвычайную добросовестность»[155].

Поэтому, автор считает отношение гражданского права к такому лицу несправедливостью: «если бы удовольствовался обыкновенной осторожностью и добросовестностью, то остался бы bona fides владельцем и господствующее мнение восхваляло бы его за его bona fides, как за нравственную заслугу, достойную всяких особых милостей и наград со стороны гражданского права». Однако в действительности, считает он, мы имеем дело с тем, что «его чрезвычайная добросовестность навлекла на него со стороны господствующего мнения нравственные упреки и требования принятия соответствующих строгих мер»[156].

Приводя вышеуказанный пример Л.И. Петражицкий, который, по его мнению, должен свидетельствовать о необходимости должного уважения к фигуре недобросовестного владельца, не совсем верно квалифицировал действия, возникшие в приводимом им же самим примере.

Добросовестность была подвергнута серьезной научной критике в германской правовой литературе. Причем критики доходили до того, что называли §242 ГГУ, который закрепляет принцип доброй совести «источником гибельной чумы, самым жутким образом обгладывающей самое сердце нашей правовой культуры»[157]. Наряду с теми, кто называл §242 ГГУ Koniglicher Paragraph, т.е. «королевским параграфом», высказывание Г. Лезера называющего данный параграф «поразительным феноменом» резко контрастирует[158]. Вообще, характеристики и яркие метафоры, касающиеся §242, можно коллекционировать[159].

Датский профессор Оле Ландо отмечает, что цель добросовестности заключается в установлении баланса между законом и справедливостью, ведь иногда положение закона или договорное условие могут привести к несправедливому результату[160]. Итальянский исследователь Д'Анжело также отмечает примат этических ценностей по сравнению с решениями позитивного права[161]. Соглашается с данной позицией Г.Т. Бекназар-Юзбашев, который полагает, что «...понятие доброй совести должно рассматриваться лишь как средство корректировки несовершенного закона»[162].

По мнению А.А. Малиновского, оценочный характер категории добра делает невозможным его точное определение. Это касается и понятий, производных от термина «добро», в том числе «добросовестность»[163]. Обилие используемых оценочных категорий является, видимо, основной причиной того, что во всем мире, несмотря на длительную историю исследований, не могут достаточно удовлетворительно определиться с понятием и содержанием добросовестности.

Таковы в общих чертах подходы исследователей к добросовестности. Все изложенное свидетельствует о сложности проблемы добросовестности, которая на наш взгляд обусловлена, тем, что добросовестность отражает определенную систему взглядов и идей, сложившихся в обществе, о нравственности поведения субъекта права в гражданском обороте.

Действительно, в определенной мере можно согласиться с подходом авторов о том, что оценочный характер категории добра делает невозможным точное определение «добросовестности». Однако полагаю, что необходимо в целях правоприменения определенным образом принять, легализовать сложившуюся в обществе систему представлений о нравственности поведения, о соответствующей оценки действий со стороны общества субъекта права, о его добре и зле. Они должны быть признаны законом, сформированы в виде обычая или легализованы судебной практикой. Поскольку нравственность - это общественная категория, а не мнение группы людей или одного человека. Все изложенное можно отнести и к добросовестности.

Категория «добросовестность» так же находит закрепление в документах международной унификации права: добросовестность осуществления прав и исполнения обязанностей провозглашается принципом международного договорного права. Однако осмысление принципа добросовестности в международном праве не сводится к его пониманию в какой-либо отдельно взятой стране. Как отмечается в литературе, принцип добросовестности приобрел в международном праве ведущее значение благодаря формулировкам условий торговых договоров и судебной практике.

В Принципах СЕНТРАЛ, УНИДРУА и др. устанавливается обязанность каждой стороны действовать в соответствии с принципом добросовестности, причем такая обязанность не может быть исключена или ограничена[164].

Понятие добросовестности получило отражение и в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., в п. 1 ст. 7 которой говорится: «При толковании настоящей Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении и соблюдению добросовестности в международной торговле». По поводу формулировки ст. 7 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров шли споры и формулировка статьи в данной редакции является результатом компромисса между теми разработчиками Конвенции, которые настаивали на положении, прямо обязывающем стороны действовать добросовестно и теми, кто был против ссылки на принцип добросовестность в Конвенции вообще. Основной аргумент вторых заключался в том, что значение этого принципа столь размыто, что приведет не к большему, а к меньшему единообразию в применении Конвенции.

Между тем, на данный момент нет ясности в том, насколько широко применятся принцип добросовестности в связи с Конвенцией. Достаточно обоснованным представляется мнение о том, что добросовестность является общим принципом Конвенции в целях п. 2 ст. 7 Конвенции. Принцип добросовестности выражен, помимо прочих, в следующих положениях Конвенции: ст.ст. 16(2)(b), 21(2), 29(2), 37, 40, 46, 47(2), 64(2), 82, 85-88.

Широко применяется правило добросовестности в зарубежном праве, прежде всего, праве Германии. В. Эбке и Б. Штейнхауэр отмечают, что в договорном праве Германии доктрина добросовестности выполняет три основные функции: служит основанием правовых установлений судебной власти; формирует основания правовой защиты в конкретных судебных делах; обеспечивает правовое основание распределения рисков в конкретных договорах[165].

В Республике Таджикистан кроме ГК добросовестность / недобросовестность используется в Законе РТ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[166]; Законе РТ «О рекламе»[167] и других нормативных актах. При этом отмечу следующие моменты. Во-первых, несмотря на содержание в указанных нормативных актах правил о недобросовестности, что есть недобросовестность, там не говорится. Во-вторых, из смысла норм о добросовестности в этих законах явно следует вывод, что в этих нормах речь о добросовестности не идет.

Например, в ст. 3 Закона РТ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» говорится, что недобросовестная конкуренция - любые, направленные на приобретение преимущества в предпринимательской деятельности, действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат законодательству Республики Таджикистан и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам конкурентам, либо нанесли или способны нанести ущерб их деловой репутации. Из смысла этой нормы закона становится очевидным, что речь в данном случае идет не о недобросовестной конкуренции, а о незаконной, т.е. - о правонарушении. Поэтому, предлагаем заменить обозначение «недобросовестная конкуренция» на формулировку «нарушение правил конкуренции» поскольку данное действие представляет собой правонарушение, и термин «недобросовестность» не несет в этом случае своей специфической нагрузки.

Далее смысл недобросовестной конкуренции детализируется в ст. 7 Закона РТ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» - Формы недобросовестной конкуренции, анализ которых подтверждает сделанный нами ранее вывод.

В Законе РТ «О рекламе» ситуация с недобросовестностью схожа предыдущим законом. Так, в ст. 2 Закона недобросовестной признана ненадлежащая реклама. В ст. 6 Закона, посвященной недобросовестной рекламе речь скорее идет о виновном правонарушении, нежели о недобросовестном поступке. Ведь недобросовестность еще не есть правонарушение.

Очень немногие правовые конструкции и понятия так сложны в определении как «добросовестность». Добросовестность как показывает исследование, живо интересовала цивилистов всех времен и народов. Полагаю, что данный научный феномен «подкупал» ученых своей мнимой простотой и реальной неуловимостью, невозможностью отобразить в тексте закона, не упустив при этом всех важных аспектов добросовестности.

Так, по мнению И.Б. Новицкого, «добрая совесть по этимологическому смыслу таит в себе такие элементы, как: знание о другом, о его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении»[168].

М.М. Агарков например считает, что «начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок. Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания»[169].

В § 242 ГГУ говорится о том, что «Должник должен осуществлять исполнение в соответствии с доброй совестью и, сообразуясь с обычаями гражданского оборота (Verkehrsitte)»[170], что дало основание германским специалистам прийти к выводу о том, что добросовестность предполагает необходимость:

1) каждой стороне сделать все, чтобы взаимно облегчить исполнение обязательства, избегать всего, что может их отяготить или сделать невыполнимыми;

2) избегать нарушения прав другой стороны, исходя из ориентации на решения судебной практики, на то, что каждая сторона должна проявлять необходимую заботу о здоровье и собственности другой стороны; в) действительно делать совместно все требующие для достижения цели договора;

3) давать необходимую информацию о выполнении первичных реализационных действий[171].

Исходя из изложенного, считаем, что в содержании добросовестности должны наличествовать как субъективное, так и объективное начала. Поскольку, если рассматривать добросовестность только с субъективной составляющей, то понимание категории «добросовестность», а значит, ее осмысление и применение будут искаженными или вовсе невозможными. В таком значении антипод добросовестности - недобросовестность полагаю, будет так сказать «декоративным» по сравнению с понятием вины в гражданском праве.

Между тем, некоторые авторы допускают смешивание или аналогию добросовестности и вины в гражданском праве. Например, В.И. Емельянов при соотношении добросовестности и невиновности прямо утверждает следующее: «...Определение добросовестности совпадает, в сущности, с определением невиновности. Тогда понятие «недобросовестность», являющееся негативным по отношению к понятию «добросовестность», должно совпадать с понятием «виновность»[172]. Это означает, что данный автор фактически уравнивает как правовую природу, так и содержание категорий виновности и недобросовестности, утверждая при этом о том, что недобросовестность является формой вины. Полагаю, что в таком случае автору следовало бы соотнести предлагаемую им форму вины с умыслом, грубой неосторожностью и простой небрежностью, являющимися признанными формами вины в гражданском праве.

Более решительно высказалась, исследуя данный вопрос М.Ф. Лукьяненко. Автор приходит к выводу, что недобросовестный субъект - это субъект, виновный в неисполнении или ненадлежащем исполнении гражданско-правового обязательства[173].

Косвенную параллель между виновностью и недобросовестностью проводят В.С. Ем и Т.Ю. Дроздова. B.C. Ем утверждает, что в науке гражданского права имеет место позиция, согласно которой добросовестность рассматривается как объективная категория, как сложившийся в обществе господствующий идеал честного поведения, какого можно требовать от каждого члена общества и которым должен руководствоваться суд при оценке их поведения. Однако никто не сумел до сих пор показать, как обнаружить этот идеал, как избежать личных пристрастий суда при применении такого, весьма каучукового критерия[174]. Поэтому автор приходит к выводу, что недобросовестность является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о его недопустимости с точки зрения закона. Созвучно позиции В.С. Ема утверждение Т.Ю. Дроздовой, которая отмечает, что недобросовестность означает «осознание субъектом неправомерности своего поведения»[175]. По данной проблеме В.П. Грибанов, отмечал, что существующие в буржуазном праве понятия «добрая совесть» и «добрые нравы» являются «каучуковыми» правилами, которые позволяют значительно расширять рамки свободного судейского усмотрения и тем самым выйти за пределы законности[176].

Параллель недобросовестности и виновности обнаруживается и в работе Т.В. Новиковой, которая отмечает, что если приобретатель недобросовестен, налицо его вина, основания для защиты его интересов отпадают[177]. Далее автор прямо указывает, что аналогия между недобросовестностью и виновностью как понятиями субъективной стороны, бесспорно, может быть проведена[178].

В свое время подобной позиции придерживался и О.С. Иоффе. В частности им было отмечено: «Знал - значит действовал умышленно... Не знал, но должен был знать - значит действовал неосторожно»[179].

Проведя обзор мнений авторов, исследовав при этом нормативно-правовую базу нашего государства по данному вопросу, считаю, что недобросовестность и виновность (добросовестность и невиновность соответственно) понятия не идентичные. Выше мной было отмечено, что виновность является условием для юридической ответственности. При этом необходимо учитывать психическое отношение к своим действиям и их последствиям субъекту и в других жизненных ситуациях. Поэтому негативные последствия для приобретателя, покупающего имущество у незаконного отчуждателя напрямую зависят от сознания этого лица (приобретателя) того, что он знал или должен был знать эти обстоятельства. Правовые последствия, которые наступают для приобретателя за недобросовестные действия не подпадают ни под договорную, ни под деликтную ответственность. Эти обстоятельства делают целесообразным называть психическое отношение приобретателя к своим действиям и их правовым последствиям добросовестностью или недобросовестностью[180].

Правильным представляется по данному вопросу позиция Е.Е. Богдановой, которая, анализируя подходы некоторых российских авторов по исследуемому вопросу, пишет, что в таком случае недобросовестность представляет собой форму вины в гражданском праве, здесь та же ошибка, которая допускается В.И. Емельяновым. При отрицании объективного характера добросовестности, по сути, отрицается добросовестность, как таковая. Происходит ее подмена новой формой гражданско-правовой вины[181].

Таким образом, проведя «сепарацию» добросовестности от невиновности необходимо разобраться собственно с самой «добросовестностью».

Например, М.Ф. Лукьяненко оценив все высказанные мнения о понятии добросовестности, приходит к выводу, что «добросовестность в обязательственных отношениях – это честность, рачительность, старательность, отсутствие скрытности, попыток ввести в заблуждение, обмана в отношении с контрагентами»[182].

Е.Е. Богданова добросовестность понимает как сложившуюся в обществе и признанную законом, обычаями или судебной практикой систему представлений о нравственности поведения при приобретении, осуществлении и защите прав, а также при исполнении обязанностей. Нравственность поведения оценивается на противопоставлении категорий добра и зла. Поведение, отражающее представление общества о добре, следует считать добросовестным, а отражающее представление общества о зле - недобросовестным[183].

В литературе встречается большое количество авторских определений добросовестности. При этом необходимо отметить, что все высказывания по данной категории следует условно делить на три взаимоисключающие группы.

Первую группу составляют ученые, в чьих трудах добросовестность употребляется вне связи с нравственностью, и вообще воззрения этих авторов основаны на отрицании нравственно-этической составляющей добросовестности[184]. Сегодня эта позиция просматривается при определении добросовестности в вещных правоотношениях. Например, из смысла ч.1 ст. 323 ГК РТ можно сделать подобный вывод о добросовестности, точнее о добросовестном приобретателе, которым признается такой приобретатель вещи, который не знал и не мог знать о том, что приобрел ее у лица, которое не имело права ее отчуждать.

Некоторые авторы, отрицая существование добросовестности в объективном смысле, определяют добросовестность как субъективное состояние лица, которое не знает и не может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делает поведение лица недобросовестным, неправомерным[185].

Сторонникам данного воззрения в определении добросовестности для констатации знания о факте или отсутствии такового (незнания, невозможности знания) нет необходимости выявлять «что происходит» в духовном мире лица, а достаточно исследования обстоятельств фактического плана, в которых он совершал юридически значимое действие. Именно поэтому добросовестность как критерий оценки поведения субъекта, осуществляющего право, расценивается ими категория этически безразличная, не несущая нравственной нагрузки[186].

Вторая группа исследователей разделяет традиционное понимание добросовестности как доброй совести, как связанной с нравственными и этическими началами, как предполагающей честное, внимательное и заботливое выполнение своих обязанностей, как принципа гражданского права, основанного на нравственно-этических началах[187].

Существует и третий вариант понимания добросовестности, по которому выделяют два вида добросовестности: в объективном смысле и в субъективном смысле. Приверженцем этого подхода был в свое время И.Б. Новицкий, отмечавший многочисленные случаи, когда гражданско-правовые нормы прямо или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным категориям. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия[188]. Добросовестность в субъективном смысле определяется не честным образом мыслей как таковым, а знанием или незнанием фактов. В основе здесь лежит заблуждение, будет ли то незнание тех или иных действительных фактов, отражающихся на правовых отношениях или ошибочная уверенность в их наличности. Само собой разумеется, что это заблуждение не должно быть неизвинительным[189].

В этой связи выбрать однозначный и универсальный подход к добросовестности представляет собой весьма трудную задачу. Для уяснения смысла добросовестности необходимо уяснение вариативности ее употребления, для какой цели необходима добросовестность.

Общего и универсального определения что есть добросовестность, думается дать невозможно. Тому причиной является то обстоятельство, увидеть и понять этот правовой феномен во всём его многообразии, здраво оценить новую реальность, всю сложность складывающихся отношений не представляется возможным одинаково для всех и везде. Каждая страна и народ вырабатывает эти понятия на протяжении всей своей истории. Что является ценностью в поведении людей в одной стране, может абсолютно игнорироваться в другой и наоборот. Кроме того, каждый случай может оказать влияние на оценку действий, насколько добросовестно вел себя субъект в конкретном гражданско-правовом отношении.

Вообще добросовестность применяется для следующих целей:

- для определения исполнения по договору, возложения на стороны дополнительных обязательств;

- для регулирования преддоговорных отношений;

- для ограничения осуществления договорных прав (запрещения недопустимого осуществления прав).

В этом смысле добросовестность выступает как категория со строго определенной целью. Поэтому считаю необходимым добросовестность различать общую (универсальную) и специальную (частную).

Не случайно в литературе используется категория «добросовестность» с родственным обозначением «добрая совесть». Они отличаются. В нашем понимании добросовестность представляется как категория сугубо субъективная, тогда как требования доброй совести объективны. Поэтому в современной литературе термин «добрая совесть» встречается довольно редко, чаще добросовестность распространяют на то, что должно пониматься под доброй совестью в объективном смысле.

Добросовестность как субъективное начало может пониматься как состояние, а требования к доброй совести как объективному элементу поведения личности должны восприниматься в качестве принципа.

Именно поэтому добросовестность должна пониматься как совокупность субъективных и объективных элементов; субъективной стороны поведения лица (отсутствия умысла или неосторожности по отношению к совершаемым им действиям), которая проявляется объективно в том, что оно предприняло все надлежащие меры для установления управомоченности контрагента на совершение сделки при той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась по характеру правоотношения[190].

Таким образом, используемые наряду с категорией «добросовестность» понятия «разумность», «справедливость», «нравственные принципы общества» являются конкретизацией добросовестности и призваны сделать его значение более понятным, применительно к гражданскому праву и специфики использования указанных понятий в гражданском законодательстве.

Добросовестность, будучи явлением внутреннего мира и психики личности, формируется в зависимости от различных факторов. В этом случае полностью поддерживаю высказывание К.Маркса, который отмечал, в частности: «Совесть зависит от знаний и от всего образа жизни человека. У республиканца иная совесть, чем у монархиста, у имущего - иная, чем у неимущего, у мыслящего - иная, чем у того, кто неспособен мыслить».

Ведь действительно, совесть в отличие от законов бесправна в государстве, ведь если человек взывает к своей совести, то у одного может быть одна совесть, а у другого - другая.

При этом, сформированная в недрах правосознания добросовестность неизбежно будет объективно проявляться в поступках и поведении человека, принятых и поощряемых в обществе правил поведения. Необходимо иметь в виду и то, что эти поощряемые со стороны общества правила еще не доросли по силе до источников права, однако привлекаются в специально предусмотренных случаях в качестве дополнительного источника регулирования. Данные правила отличаются от схожих моральных утверждений и аксиом, такие правила действуют только в сфере правоотношений и они более устойчивы, в отличие от правовых предписаний, так как приобретают значение регулятора общественных отношений только в предусмотренных законом случаях.

<< | >>
Источник: Курбонов К.Ш.. Теория добросовестности в гражданском праве / Под ред. д.ю.н, профессора Дж.С. Муртазакулова. - Душанбе, 2016. . 2016

Еще по теме §3. «Добросовестность» в системе правовых понятий гражданского права:

  1. §2. Добросовестность и родственные понятия гражданского права
  2. Понятие гражданского процесса. Предмет, метод, система отрасли гражданского процессуального права
  3. ГЛАВА 2. ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ КАК ПРИНЦИП ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
  4. §2. Принцип добросовестности в гражданском праве: значение и роль в гражданских правоотношениях
  5. § 1. Понятие правовой системы. Соотношение понятий «система права» и «правовая система»
  6. 33. Правовая система общества: понятие и структура. Соотношение права и правовой системы
  7. Единая модель честного поведения в гражданском обороте отражена в презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений
  8. § 2. Понятие, предмет, метод и система гражданского процессуального права
  9. 2. ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА: ПРЕДМЕТ, МЕТОД И СИСТЕМА
  10. §3. Добросовестность как презумпция в гражданском праве
  11. Тема 13. Система права СИСТЕМА ПРАВА – это объективно обусловленное разделение права на элементы (отрасли, подотрасли, институты и нормы), взаимосвязанные между собой 1. Понятие и структурные элементы системы права
  12. Курбонов К.Ш.. Теория добросовестности в гражданском праве.2016, 2016
  13. ВВЕДЕНИЕ .............................................................................. 5 ГЛАВА I. ОБЩИЕ МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ИССЛЕ­ДОВАНИЯ ГРАВДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТ­ВЕННОСТИ 9 § X. Понятие и содержание методологии науки гравданского права.................................................................... 9 § 2. Понятие и структура социальной ответ­ственности как общие методологические основания исследования гражданско-пра­вовой ответственности 16 § 3. Понятие и структура правовой ответс
  14. §1. «Добросовестность»: от истоков и до современных законодательных систем
  15. §1. Принцип добросовестности в гражданском праве: предпосылки и основания появления
  16. § 1. гражданСко-Правовой СтатуС юридичеСких лиц Публичного Права 1. Понятие и сущность юридического лица публичного права