<<
>>

Економічні групи. Холдинги.

В умовах переходу України до ринкової економіки в процесі концентрації виробництва спостерігається поява серед самостійних юридичних осіб відносин субординації, підпорядкування, тобто перетворення юридично самостійного суб’єкта права на економічно залежного суб’єкта[209].

Слід погодитися з тим, що сучасні відносини вже не вписуються в схему традиційних, класичних уявлень цивільного права про існування повністю незалежних один від одного суб’єктів цивільних правовідносин, що використовують конструкцію юридичної особи[210].

Існування відносин контролю або залежності між юридичними та/або фізичними особами відобразилося у багатьох нормах українського права різної галузевої належності. Поняття «пов’язані», «асоційовані», «афілійовані», «взаємозалежні» особи сьогодні зустрічаються у різних законодавчих актах. При цьому чинниками, які впливають на наявність таких відносин, є не тільки контроль в економічному значенні, а й трудові та сімейні відносини[211].

Наявність відносин контролю, залежності зафіксували «фіскальні» галузі законодавства (податкове, митне), конкурентне законодавство та законодавство, що регулює сферу фінансових послуг (банківське, страхове, інвестиційне). І це не дивно. Існування відносин контролю або залежності завжди становить чинник ризику, оскільки у пов’язаних осіб виникає можливість здійснення узгодженої діяльності, найчастіше спрямованої на ухилення від вимог закону, а за відсутності прямої законодавчої заборони зазначених дій таке ухилення матиме суто легальний характер. Наприклад, пов’язані особи можуть занизити вартість товару в договорі купівлі-продажу для зменшення податку на додану вартість або сплати меншої суми мита та митних зборів, вони ж можуть штучно збільшити таку вартість для збільшення собівартості продукції та відповідно зменшення суми оподаткованого прибутку.

Фізична особа (або декілька фізичних осіб) може купувати пакети акцій товариства, діючи в інтересах іншої юридичної особи, для обходу вимог щодо необхідності одержання згоди Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ).

Незважаючи на те що існування відносин залежності між юридичними особами вже стало реальністю життя, і цей факт неодноразово привертав увагу вітчизняних дослідників[212], цивільне право тривалий час «заплющувало очі» на такий феномен сучасності й не містило спеціальних норм, призначених для регулювання діяльності економічних груп. Адже визнання факту існування відносин залежності суперечило б одному з основних постулатів цивільного права — про юридичну особу як автономного та незалежного учасника правовідносин.

Втім, у певних актах законодавства відносини залежності закріплялися, що поступово формувало підходи до вдосконалення регулювання поняття «група» з відповідними правовими зв’язками усередині. Спочатку робиться спроба врегулювати правовий статус холдингів, але не в цілому, а лише створених у процесі приватизації державного майна. Пізніше під регулювання підпадають банківські та фінансові групи. З прийняттям ГК в ньому фіксуються загальні норми про асоційовані підприємства, холдинги та фінансово-промислові групи (ФПГ). Відповідно складаються відносини між основним та залежним (материнським та дочірнім) товариствами, що мають свою специфіку. Особливості існують і у відносинах за участю афілійованих осіб. Все це впливає на корпоративні зв’язки та права, вимагає врахування зазначеної специфіки. Тому простежимо за становленням законодавства про пов’язані суб’єкти і структуру в економічних та правових угрупованнях, що йменуються холдингами, транснаціональними корпораціями (ТНК), ФПГ.

Положення про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації, затверджене Указом Президента України від 11 травня 1994 р. № 224/94[213], можна розглядати як перший акт законодавства, спеціально присвячений діяльності груп товариств.

Положенням передбачається можливість створення в процесах приватизації та корпоратизації холдингових груп, які складаються із холдингової компанії та дочірніх підприємств. Холдингова компанія визначається у Положенні як господарюючий суб’єкт, який володіє контрольними пакетами акцій інших, одного або більше, господарюючих суб’єктів, а дочірнє підприємство — як господарюючий суб’єкт, контрольним пакетом акцій якого володіє холдингова компанія.

Положення надає визначення і контрольного пакета акцій — це кількість акцій (пай, частка у статутному капіталі), яка дає холдинговій компанії право здійснювати фактичний контроль над господарюючим суб’єктом. Рішення щодо підтвердження наявності контрольного пакета акцій, якщо його розмір становить менш як 51%, має приймати АМКУ з урахуванням конкретних особливостей установчих документів і структури статутних фондів господарюючих суб’єктів.

У Положенні ми знаходимо і перші елементи цивільно-правового регулювання діяльності груп:

1) дочірнє підприємство не може володіти паями, акціями, іншими цінними паперами холдингової компанії у будь-якій формі (п. 24);

2) у разі, коли більше 50 % активів холдингової компанії, що створюється, становлять частки (акції, паї) та інші фінансові активи, то: а) до її статутного капіталу, крім зазначених фінансових активів, може входити виключно майно, яке безпосередньо необхідне для забезпечення функціонування апарату управління цієї компанії; б) контрольні пакети акцій дочірніх підприємств, що передаються засновниками до статутного капіталу компанії, не можуть перевищувати 30 % відповідних статутних фондів цих підприємств; в) така холдингова компанія має право провадити лише інвестиційну діяльність (п. 25)[214];

3) холдингові компанії повинні один раз на рік публікувати у засобах масової інформації відомості про свої баланси, прибутки і збитки, а також про належні їм частки (акції, паї) інших підприємств за формою, встановленою Міністерством фінансів України та АМКУ (п.

26).

Інший приклад регулювання діяльності груп зустрічаємо у банківському законодавстві. Закон України «Про банки і банківську діяльність»[215] містить ст. 11, під назвою «Банківська холдингова група». Ця стаття може розглядатись як певний прорив у теорії юридичних осіб, бо вона надає чітке визначення поняттю «групи» і містить цивільно-правові норми, що регулюють діяльність юридичних осіб, які входять до складу групи.

У ст. 11 закріплюється: «Банківська холдингова група — це банківське об’єднання, до складу якого входять виключно банки. Материнському банку банківської холдингової групи має належати не менше 50 відсотків акціонерного (пайового) капіталу або голосів кожного з інших учасників групи, які є його дочірніми банками. Дочірній банк не має права володіти акціями материнського банку. У разі, якщо дочірній банк набув право власності на акції материнського банку, він зобов’язаний відчужити їх у місячний термін. Банківські холдингові групи дозволяється створювати лише за умови, що угода про їх створення передбачає покладання на головний банк групи додаткових організаційних функцій стосовно банків — членів групи, а також створення системи управління спільною діяльністю. Материнський банк банківської холдингової групи відповідає за зобов’язаннями своїх членів у межах свого внеску в капіталі кожного з них, якщо інше не передбачено законом або угодою між ними».

Дуже схожою за змістом є ст. 12, присвячена питанням створення та діяльності фінансової холдингової групи. Фінансова холдингова група має складатися переважно або виключно з установ, що надають фінансові послуги, причому серед них має бути щонайменше один банк, і материнська компанія повинна бути фінансовою установою. Материнській компанії має належати більше 50 % акціонерного (пайового) капіталу кожного з учасників фінансової холдингової групи. Материнська компанія фінансової холдингової групи при здійсненні своєї діяльності з управління та координації діяльності її членів на виконання законодавства і нормативно-правових актів Національного банку України має право встановлювати правила, що є обов’язковими для членів фінансової холдингової групи.

Материнська компанія фінансової холдингової групи відповідає за зобов’язаннями своїх членів у межах свого внеску в капітал кожного з них, якщо інше не передбачено законом або угодою між ними.

Слід зазначити, що банківська холдингова група та фінансова холдингова група є різновидами економічної групи, для яких законом передбачена спеціальна реєстрація, що здійснюється НБУ (ст. 9 Закону «Про банки і банківську діяльність», Положення про порядок створення і державної реєстрації банківських об’єднань[216]). Це зумовлено можливим впливом таких груп на функціонування не тільки безпосередньо банківської, а також валютно-фінансової системи України взагалі, тобто питаннями державної економічної безпеки.

Незмінною рисою холдингів та інших економічних груп є наявність між юридичними особами, що входять до їх складу, відносин підпорядкування або залежності. Внаслідок цього одні суб’єкти, залишаючись юридичними особами, певною мірою втрачають свою самостійність. Специфіка таких відносин має бути врахована при побудові норм цивільного, господарського законодавства. Такі юридичні особи за ЦК ймену- ються залежними, а за ГК — залежними та дочірніми. Відповідно інші особи, які кореспондують ним і фактично зумовлюють їх залежність, є контролюючими або головними.

У ч. 1 ст. 118 ЦК закріплюється поняття залежного товариства[217], яким може бути тільки АТ, ТОВ або ТДВ, якщо іншому (головному) господарському товариству належать 20 % або більше статутного капіталу ТОВ чи ТДВ або 20 % або більше простих акцій АТ

Незрозумілим є поріг у 20 %, встановлений законодавцем для визначення залежності. Традиційно наявність залежності визначалась як можливість особи впливати на рішення товариства. За загальним правилом, така можливість досягається при мінімальному блокуючому пакеті у 25 % (можливість заблокувати прийняття рішень загальних зборів, що вимагають кваліфікованої більшості) або у 40 % (можливість блокування проведення загальних зборів).

Двадцятивідсотковий поріг володіння корпоративними правами ми знаходимо лише у податковому законодавстві і законодавстві про бухгалтерський облік та звітність. Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 12 «Фінансові інвестиції»[218] містить поняття «суттєвий вплив», визначаючи його як повноваження брати участь у прийнятті рішень з фінансової, господарської та комерційної політики об’єкта інвестування без здійснення контролю цієї політики. Свідченням суттєвого впливу, зокрема, може бути «володіння двадцятьма або більше відсотками акцій (статутного капіталу) підприємства». В Законі України «Про оподаткування прибутку підприємств»[219] при визначенні кола пов’я- заних осіб зазначено, що під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов’язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку, або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 % від статутного фонду платника податку (п. 1. 26). Враховуючи суттєву різницю у цілях регулювання цивільного й публічного права, вважаємо, що не слід керуватися критеріями, запозиченими із галузей останнього. Деякі автори висловлювалися за встановлення єдиного міжгалузевого критерію для визначення наявності відносин контролю[220], але є й прибічники протилежної точки зору[221].

Більшість учених, аналізуючи відносини залежності, відзначають, що їх наявність завжди визначається конкретними обставинами і тому встановлювати єдиний для всіх випадків критерій (наприклад, володіння певною часткою корпоративних прав) недоцільно. Так, особа, що володіє 20 % акцій, зможе впливати на рішення товариства, якщо інші акціонери володіють меншими частками і не діють спільно. Але той же власник 20 % пакета вважатиметься міноритарним акціонером, якщо інша особа володітиме 80 % акцій.

Критерії визначення залежності, встановлені ГК, дещо відрізняються від запроваджених у ЦК. Стаття 126 ГК «Асоційовані підприємства. Холдингові компанії» вперше визначає поняття групи юридичних осіб — суб’єктів господарювання. Відповідно до ч. 1 ст. 126 ГК, асоційовані підприємства (господарські організації) — це група суб’єктів господарювання — юридичних осіб, пов’язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі у статутному фонді та/або управлінні.

Таким чином, ГК визначає, що декілька юридичних осіб можуть бути пов’язані між собою відносинами залежності. Така залежність може мати економічний характер (участь у статутному фонді) та/або організаційний (участь в управлінні). Юридичні особи, пов’язані відносинами залежності, тобто такі, що входять до складу групи, називаються асоційованими.

Не можна не погодитися із думкою І. Бейцун, яка щодо терміна «асоційовані» зазначає, що він «у даному випадку є невдалим. Загальноприйнятим у практиці розвинених країн є розуміння асоційованого підприємства як такого, що знаходиться під певним впливом іншого підприємства, але без встановлення між ними відносин контролю»[222].

ГК на відміну від ЦК відображає той факт, що залежність між юридичними особами може мати різний ступень, розрізняючи просту та вирішальну залежність. Проста залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі, якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів. Вирішальна залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі, якщо між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства в статутному фонді та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння контрольним пакетом акцій.

Слід зауважити, що зазначені дефініції є нечіткими і викликають багато питань. Незрозуміло, про які рішення залежного підприємства йдеться у визначенні простої залежності. Оскільки закон згадує про кваліфіковану більшість, очевидно, це рішення будь-яких колегіальних органів підприємства. Але тоді із схеми випадають товариства чи підприємства, що мають одноособовий виконавчий орган. Термін «переважна участь», ужитий у визначенні вирішальної залежності, є неточним. Із нього незрозуміло, мається на увазі абсолютна (тобто володіння понад 50% корпоративних прав підприємства) чи відносна перевага над іншими акціонерами (тобто володіння пакетом акцій у 2 %, коли інші акціонери мають пакети, що не перевищують 1 %). Поняття «контрольний пакет акцій», яке використовується в ГК, теж не є чітко визначеним. Так, у Положенні про порядок підтвердження Антимонопольним комітетом України наявності контрольного пакета акцій»[223] передбачено, що контрольний пакет акцій може становити й менше 50 % за наявності певних ознак. Аналізуючи цю норму, Л. Карпов зауважує, що лише «за непрямими ознаками даного тексту (наприклад, вирішальна залежність, про яку йдеться в ч. 3, начебто має бути більшою, ніж проста, що описується в ч. 2 цієї ж статті) ми схильні вважати, що в ч. 3 йдеться про володіння (управління) часткою, що перевищує 50 %»[224]. Поняття «переважна участь у органах управління» теж викликає подив. Підприємство може входити до органів управління тільки в господарських товариствах та об’єднаннях. Причому воно може посідати лише одне місце в одному органі управління, а за таких умов його участь навряд чи може бути визнана переважною (лише у разі виконання ним функцій одноособового органу). Більш точним було б вказати на право контролюючого підприємства призначати та викликати більшість членів органів управління дочірнього підприємства.

Безперечно, що дефініції залежних (дочірніх) юридичних осіб, включені до ЦК та ГК, потребують суттєвого вдосконалення. Слід також зазначити, що труднощі щодо встановлення відносин залежності виникають тільки тоді, коли йдеться про корпорації, оскільки унітарні юридичні особи апріорі вважаються залежними від свого єдиного засновника (учасника).

Втім, слід визнати, що основною проблемою регулювання відносин, які складаються у рамках груп, є не встановлення наявності чи відсутності таких відносин, а той правовий режим (особливості регулювання), який має бути запроваджений щодо пов’язаних юридичних осіб.

У сукупності особливості діяльності пов’язаних юридичних осіб, встановлені чинним законодавством України, зводяться до такого:

1) ч. 2 ст. 118 ЦК передбачає, що головне товариство зобов’язане оприлюднити інформацію про придбання (набуття) ним двадцяти або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій АТ ГК також вимагає оприлюднення відомостей про наявність простої та вирішальної залежності відповідно до ст. 58 ГК[225].

2) ГК закріплює, що відносини вирішальної залежності можуть встановлюватися за умови одержання згоди відповідних органів АМКУ Цю норму сформульовано дуже невдало, бо з неї випливає, що АМКУ повинен надавати згоду на встановлення відносин вирішальної залежності щодо будь-якого підприємства, незалежно від його розміру та становища на ринку. Це суперечить основним цілям і принципам конкурентного законодавства, закладеним у Законі «Про захист економічної конкуренції»[226] та Положенні про концентрацію[227].

До недавнього часу ГК також передбачав, що якщо з вини контролюючого підприємства дочірнім підприємством було укладено (здійснено) невигідні для нього угоди або операції, то контролююче підприємство повинно компенсувати завдані дочірньому підприємству збитки. Якщо ж дочірнє підприємство з вини контролюючого підприємства опиниться у стані неплатоспроможності і буде визнано банкрутом, то субсидіарну відповідальність перед кредиторами дочірнього підприємства нестиме контролююче підприємство. Оскільки ці положення втратили чинність у зв’язку зі вступом у дію Закону від 15 березня 2006 р. № 3528-IV «Про холдингові компанії в Україні», то недоцільним видається їх докладний аналіз. Втім, хотілося б звернути увагу на основну помилку вітчизняного законодавця. Аналіз зарубіжного законодавства з питань функціонування груп свідчить про те, що основна увага приділяється формуванню механізмів захисту прав міноритарних учасників та кредиторів залежних (дочірніх) юридичних осіб, оскільки саме ці учасники правовідносин найчастіше потерпають від діяльності груп.

Слід згадати також про ще одну спробу врегулювати правовий статус холдингів, а саме — Закон «Про холдингові компанії в Україні».

В ст. 1 цього Закону холдингову компанію визначено як відкрите акціонерне товариство, яке володіє, користується та розпоряджається холдинговими корпоративними пакетами акцій (часток, паїв) двох або більше корпоративних підприємств. Корпоративним підприємством може бути будь-яке господарське товариство. Холдинговий корпоративний пакет акцій (часток, паїв) — це пакет акцій (часток, паїв) корпоративного підприємства, який перевищує 50 % чи становить величину, яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративного підприємства. Законом передбачено, що статутний фонд холдингової компанії має бути сформований переважно корпоративними правами (не менше 80 %).

Законом не заборонено здійснення компанією іншої господарської діяльності, крім управління холдинговими корпоративними пакетами, тобто не передбачено існування холдингової компанії як «чистого холдингу», якому не дозволено займатися будь-якою господарською діяльністю. Проте статутом компанії можуть бути встановлені певні обмеження щодо правочинів, які мають право вчиняти органи управління компанії, а також випуску цінних паперів.

Досить суворі обмеження встановлено щодо продажу холдинговою компанією холдингового пакета акцій (часток). Ухвалення рішення про відчуження таких пакетів належить до виключної компетенції загальних зборів. Зазначене рішення приймається більшістю у 2/3 голосів. Більш того, встановлюються підвищені вимоги щодо кворуму таких зборів — на них мають бути присутні акціонери (представники), що мають відповідно до статуту холдингової компанії понад 80 % голосів.

Корпоративному підприємству забороняється мати у власності акції своєї холдингової компанії (тобто забороняється перехресний холдинг).

Якщо корпоративне підприємство через дії або бездіяльність холдингової компанії виявиться неплатоспроможним та визнається банкрутом, то холдингова компанія несе субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями корпоративного підприємства.

Слід визнати, що означений Закон містить низку істотних недоліків, які суттєво знижують ефективність його застосування:

1) обмеженість сфери його дії — холдинговою компанією може бути лише ВАТ, тоді як на практиці у приватній сфері частіше за все для цієї мети використовуються ТОВ (більш зручна та економічна організаційна форма). Отже, широкий спектр фактичних холдингів залишився поза межами правового регулювання; крім того, холдинговою визнається компанія яка має у статутному фонді корпоративні права двох й більше товариств, але на практиці поширеними є холдинги, що створюються для управління пакетом акцій лише одного товариства;

2) Закон не регулює усього спектру відносин між товариствами у рамках холдингової групи, а лише встановлює низку обмежень щодо діяльності холдингової компанії (спрямованих на захист інтересів її акціонерів, які внесли до статутного фонду компанії свої корпоративні права);

3) основним об’єктом регулювання виступають державні холдингові компанії (складається враження, що Закон був ухвалений виключно для захисту інтересів держави у створюваних нею державних холдингових компаніях).

Наприкінці варто зазначити, що більшість сучасних правових досліджень відносин у рамках груп спрямовані саме на створення механізму захисту третіх осіб від негативного впливу «групового бізнесу». Але ведення підприємницької діяльності у рамках групи не є правопорушенням. Іноземний досвід свідчить про те, що у сучасних умовах це переважаюча форма економічної діяльності. Втім, чинне законодавство України не створює жодних умов для ведення групової підприємницької діяльності.

Аналіз іноземного права показує, що першочерговими напрямками вдосконалення правового статусу груп мають бути:

- створення спрощеного порядку реорганізації за участю юридичних осіб — суб’єктів господарювання, що входять до складу групи;

- запровадження спеціальних норм щодо управління товариствами однієї особи.

<< | >>
Источник: І. Спасибо-Фатєєва, О. Кібенко, В. Борисова.. Корпоративне управління: Монографія. 2007

Еще по теме Економічні групи. Холдинги.:

  1. Понятие холдинга в зарубежном праве
  2. § 2. Специфіка корпоративного управління в холдингах
  3. 38 ТРАНСНАЦИОНАЛЬНЫЕ БАНКИ, ФПГ И ХОЛДИНГИ В СОВРЕМЕННОЙ МЕЖДУНАРОДНОЙ ЭКОНОМИКЕ
  4. § 1. Загальна характеристика звичаєво-общинної групи правових систем
  5. § 2. Загальна характеристика скандинавської групи правових систем
  6. Промислово-фінансові групи.
  7. § 1. Загальна характеристика латиноамериканської групи правових систем
  8. § 1. Загальна характеристика далекосхідної групи правових систем
  9. 6.3. Стосунки з однолітками та дорослими. Референтні групи
  10. 2. Основні економічні проблеми. Крива виробничих можливостей