<<

РЕКОМЕНДАЦІЇ

Розглядаючи напрямки та методи адаптації європейського acquis communautaire у сфері права компаній до законодавства України, та враховуючи наведені вище особливості регулювання цієї галузі законодавства, постає необхідність виділити пріоритети та орієнтири напрямків адаптації законодавства.

Зрозуміло, в першу чергу увагу необхідно зосередити на нормах Договорів та вторинному законодавстві ЄС, тобто директивах та регламентах. По-друге, до уваги необхідно брати тлумачення вказаних положень, викладені в рішеннях Суду Справедливості ЄС та нормах “м’якого права”. І по-третє, належну увагу необхідно звернути на побудову прозорої системи корпоративного управління, яка базується на дієвих механізмах судового захисту та гарантується правовою визначеністю.[131] [132] До уваги необхідно брати, зокрема, рекомендації міжнародних фінансових установ, Світового Банку, а також проекти директив, політичні тенденції у розвитку “пан- європейського права компаній” та принципи корпоративного управління, запроваджені у державах-членах ЄС.
При ухваленні законодавчих актів у сфері права компаній та виконанні програми адаптації в Україні, важко буде обмежитися обсягом законодавства, який міститься у вже ухваленому вторинному законодавстві. Адаптація тільки тієї частини права компаній ЄС, яка сьогодні існує у формі директив та регламентів, може мати своїм наслідком фрагментарне або неадекватне розуміння обсягу адаптації права компаній.

На підтвердження цього необхідно привести думку Комісії, наведену у Білій Книзі для країн-кандидатів до вступу у ЄС, у частині, яка стосується передумов адаптації:

“Законодавство Співдружності не може бути застосоване у вакуумі. Воно базується на правовій системі кожної з держав-членів, та в деяких випадках на міжнародних правових нормах.

Його застосування та дотримання залежить від існування в державах-членах відповідних адміністративних та судових інститутів, а також різноманітних технічних та професійних закладів у приватному секторі.

Комісія вважає, що найголовнішим завданням для країн Центральної та Східної Європи на шляху приєднання до законодавства Спільноти про спільний ринок є не переписування текстів своїх національних законів, щоб зробити їх тотожними до законодавства Спільноти, а адаптація адміністративних механізмів та суспільного ладу для створення умов, за яких законодавство б запрацювало. В деяких сферах цей процес виявиться довгим і складним; він вимагатиме фундаментальних змін у повноваженнях та відповідальності як центрального уряду і судової системи, так і приватного сектору країн Центральної та Східної Європи. Саме тому основним завданням коректної адаптації є створення таких правових та інституційних інструментів, які б не тільки копіювали законодавство ЄС, а також дозволяли йому працювати”.[133]

Компетенційна формула щодо гармонізації права товариств - „координуючи потрібною мірою ..., щоб забезпечити еквівалентність цих гарантій в усій Спільноті” - закладає неповноту права товариств Спільноти, оскільки гармонізація обмежена до „потрібної міри”, а отже виключає гармонізацію там де

вона не потрібна, тобто в питаннях регульованих на національному рівні в досить збіжний спосіб.

Друга частина компетенційної формули - „щоб забезпечити

еквівалентність цих гарантій в усій Спільноті” - наголошує на тому, що мета діяльності Спільноти в цій сфері не створення наднаціонального права товариств Спільноти, за яким можна творити товариства, але гармонізація національних прав товариств держав-членів, в межах яких і надалі мають функціювати товариства. Спільнота однак прагне також творити наднаціональне право товариств, свідченням чого є запровадження societas europea - товариства на рівні Спільноти, діяльність якого втім регулює в більшій мірі національне право товариств.

Такий стан речей пояснює, чому це дослідження мусить перед усім містити порівняльно- правове дослідженням національних систем права товариств держав-членів, що не цілком відповідає меті дослідження - оцінити співмірність українського права товариств й саме права товариств Спільноти, тобто якою мірою українське право товариств відповідає вимогам нормативних актів Спільноти. Ця розбіжність може спричинити хибне розуміння мети адаптації права товариств України до права товариств Спільноти, адже виконання всіх вимог права Спільноти в цій сфері не гарантує, що українське право товариств буде являти собою цілісне й повноцінне право товариств, співмірне з правом товариств держав-членів Спільноти.

Враховуючи зазначені вище фактори та характер адаптації галузі права компаній у ЄС в процесі адаптації права компаній в Україні необхідно брати до уваги не тільки законодавство ЄС, а також певні моделі правових інститутів, які існують у таких державах членах ЄС, як Австрія, Великобританія, Німеччина та Франція. Певні з них були створені у процесі розвитку корпоративного управління у країнах Європи, перевірені досвідом і є тим необхідним базисом, що забезпечує ефективне функціонування внутрішнього ринку в державах-членах Спільноти. Більше того, адаптація положень, що будуть розглядатися, має складатися з проведення міжгалузевих заходів з реформування, які повинні мати комплексний та далекоглядний характер, та мають базуватися на академічних дослідженнях та експертних висновках.

1). Наразі приоритетним завданням реформи корпоративного права України є ухвалення окремого законодавчого акту, спрямованого на регулювання відносин, що виникають у зв’язку із створенням, діяльністю та припиненням акціонерних товариств, зокрема, у зв’язку із створенням та збереженням їх статутного капіталу. Робота з розробки такого акту триває в Україні вже протягом декількох років, отже для цілей цього дослідження пропонується врахування проектів законів України “Про акціонерні товариства”, поданих до Верховної Ради України в 2003 році, останній з яких датований від 18 грудня 2003 року, № 3059-1.

Прогалини та подекуди колізії чинного законодавства України не створюють задовільних умов для належного захисту акціонерів, кредиторів товариств та третіх осіб. Отже імплементація положень Другої Директиви не може розглядатися як така, що суттєво змінить режим статутного капіталу акціонерних товариств в Україні, натомість має розглядатися як неодмінна частина реформи корпоративного управління, основна увага якої зосереджена на положеннях щодо захисту акціонерів, кредиторів та третіх осіб.

Зокрема, важливим є встановлення положень, які б забезпечували прозорість відносин, що виникають у зв’язку із статутним капіталом акціонерного товариства. Це стосується оприлюднення інформації про розмір статутного капіталу та усіх рішень, які можуть вплинути на його розмір та ціну акцій, а також забезпечення системи вільного доступу до такої інформації усіх зацікавлених осіб.

Серед іншого, необхідно закріпити умови та гарантії, які передбачені в Другій Директиві. Зокрема, це стосується наступних пропозицій.

Рекомендація 1

Уніфікувати терміни, які в законодавстві України застосовуються до регулювання відносин, пов ’язаних із статутним капіталом товариства.

З точки зору вимог до юридичної термінології розбіжності у термінах, що застосовуються у різних нормативно-правових актах та позначають одне й те саме явище, не є бажаними. Це стосується Закону України “Про господарські товариства”, в якому до позначення статутного капіталу товариства застосовується термін “статутний фонд”, в той час як у Цивільному Кодексі України застосовується термін “статутний капітал”, рівно ж як у багатьох нормативно- правових актів з бухгалтерського обліку.

Рекомендація 2

Встановити мінімальний розмір для статутного капіталу акціонерного товариства у розмірі не більше, ніж 25 тис. євро.

Це буде відповідати вимогам пункту 1 статті 6 Другої Директиви та економічним показникам України. Наразі вимога до розміру мінімального статутного капіталу в законодавстві України значно перевищує розмір, передбачений в законодавстві ЄС.

Рекомендація 3

Передбачити обов ’язок оцінювачів здійснювати оцінку активів та майнових прав, що використовуються для формування статутного капіталу та оплати акцій.

Важливо забезпечити механізм оцінки вкладів засновників акціонерного товариства та оплати акцій у не грошовій формі як при первинному розміщенні акцій, так і при додатковій емісії. Тому необхідно прямо передбачити такий механізм законодавчо. Варіантом вирішення цього питання може бути доповнення частини 1 статті 7 Закону України „Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” від 2001.07.12 №2658” нормою, яка б передбачала обов’язковість складення звіту незалежним оцінювачем про оцінку активів та майнових прав, що вносяться при формуванні статутного капіталу акціонерних товариств та в оплату цінних паперів іншим шляхом, ніж в грошовій формі.

Передбачити обов’язкове опублікування звіту оцінювачів у реєстраційній справі товариства, доступної для ознайомлення будь-якій зацікавленій особі.

Аналогом звіту, про який йдеться у статті 10 Другої Директиви, можна вважати акт оцінки, передбачений у статті 12 Закону України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні”. Проте у законодавстві України не має норми, яка б передбачала обов’язкову публікацію такого звіту у реєстраційній справі про акціонерне товариство. Тому рекомендуємо доповнити Закон України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 15 травня 2003 року № 755-IV нормою, яка передбачає обов’ язкове опублікування звіту оцінювачів у реєстраційній справі товариства, доступної для ознайомлення будь-якій зацікавленій особі. (див. рекомендації стосовно розкриття інформації про товариство)

Розробити та ухвалити положення (національний стандарт) оцінки майна та майнових прав, якими встановлюються вимоги до змісту звіту про оцінку майна та майнових прав при оплаті акцій у формі іншій, ніж грошова, порядку його оформлення та рецензування.

(згідно статті 12 Закону України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” від 2001.07.12 №2658.) Зміст такого звіту має базуватися на Національному стандарті 1 „Загальні засади оцінки майна та майнових прав”, затвердженого Постановою КМУ від 10 вересня 2003 року №1440, та повинен зазначати окрім відомостей, передбачених у пункті 56 цього стандарту, чи вартість, яка є результатом застосування зазначених у звіті методів оцінки, відповідає мінімальній кількості та номінальній вартості акцій, які придбані шляхом оплати у не грошовій формі.

Рекомендація 4

Передбачити норми, якими встановлюється заборона оплати цінних паперів шляхом взяття на себе зобов ’язань щодо виконання для товариства робіт або надання послуг.

Внесення доповнень до Глави 1 Закону України “Про господарські товариства” такого змісту: “Учасники (засновники) не можуть вносити вклади (оплачувати акції) шляхом взяття на себе зобов'язань щодо виконання для товариства робіт або надання послуг.”

Рекомендація 5

Врегулювання процедури створення акціонерного товариства - передбачити, що на момент реєстрації товариства акції, випущені для придбання, мають бути оплачені в частині не менше за 25 % від їхньої номінальної вартості.

Необхідно узгодити положення статті 155 Цивільного кодексу України та статті 30 Закону України “Про господарські товариства”, із врахуванням вимоги про оплату акцій, що на момент реєстрації товариства акції, випущені для придбання, мають бути оплачені в частині, яка є не меншою за 25 % від їхньої номінальної вартості.

Рекомендація 6

Встановити обмеження на відчуження активів товариства (здійснення значних правочинів).

У зв’язку з цим пропонується внесення змін і доповнень до Закону України “Про господарські товариства” такого змісту:

“Якщо протягом двох років після державної реєстрації акціонерне товариство придбає будь-які активи, що належать засновникам за оплату, яка становить не менше однієї десятої статутного капіталу, таке придбання повинно бути подано на розгляд наглядової ради, а відомості про таке придбання оприлюднені у реєстраційній справі товариства, доступ до якої можливий для будь-яких зацікавлених осіб. Рішення про придбання будь-яких активів за оплату, яка становить не менше однієї десятої зареєстрованого статутного капіталу, затверджується загальними зборами ”.

Альтернативно з вказаною метою вбачається доцільним ухвалення на основі статті 67 проекту Закону України “Про акціонерні товариства” № 3059-1 положень у такій редакції:

“1. Рішення про укладення значного правочину у разі, коли ринкова вартість майна або послуг, що є її предметом, становить від 10 до 50 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності товариства, приймається наглядовою радою. У разі неприйняття наглядовою радою рішення про укладення значного правочину питання про укладення такого правочину виноситься на розгляд загальних зборів.

2. У разі коли ринкова вартість майна або послуг, що є предметом значного правочину, перевищує 25 відсотків вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності товариства, рішення про укладення такого правочину приймається загальними зборами за поданням наглядової ради.

3. Якщо на дату проведення загальних зборів неможливо визначити, які значні правочини укладатимуться товариством у ході поточної господарської діяльності, загальні збори можуть прийняти рішення про попереднє схвалення значних правочинів, які можуть ним укладатися протягом не більш як одного року, із зазначенням характеру правочинів та їх граничної вартості.

4. Відомості про укладення значного правочину мають бути оприлюднені у реєстраційній справі товариства, доступ до якої можливий для будь-яких зацікавлених осіб”.

Рекомендація 7

Врегулювати порядок оплати акцій додаткової емісії в грошовій та не грошовій формі при збільшенні статутного капіталу.

Законодавством України не регламентовано порядок оплати акцій при додатковій емісії. Якщо до збільшення статутного капіталу застосовується стаття 30 Закону України “Про господарські товариства”, то не зрозуміло, чи застосовується при цьому стаття 33, якою встановлюється порядок оплати акцій. Тому необхідно доповнити Закон України „Про господарські товариства” нормами стосовно оплати акцій додаткової емісії у грошовій та у не грошовій формі нормою наступного змісту:

“Якщо під час проведення збільшення статутного капіталу акції були випущені за оплату іншим шляхом, ніж у грошовій формі, така оплата має бути проведена повністю протягом п’яти років з моменту прийняття рішення про збільшення статутного капіталу”

До оплати акцій додаткової емісії будуть застосовуватися ті самі вимоги, що і до первинного розміщення акцій. Отже, при оплаті акцій у не грошовій формі складання звіту про оплату акцій є також обов’язковим. Тому необхідно внесення змін і доповнень до Закону України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” від 2001.07.12 №2658 згідно з рекомендацією 3.

Рекомендація 8

Передбачити механізм оприлюднення інформації про збільшення статутного капіталу у реєстраційній справі товариства у порядку, визначеному у рекомендаціях про розкриття інформації про товариство.

Відповідно до європейського законодавства таке оприлюднення має відбуватися шляхом подання інформації про збільшення статутного капіталу до реєстраційної справи товариства у порядку, визначеному в рекомендаціях про розкриття інформації про товариство. В зв’язку із цим пропонується внесення змін і доповнень до Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 15 травня 2003 року № 755-IV, рівно ж як і до Розділу ІІ Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства затверджене Рішенням ДКЦПФР від 8 квітня 1998 року №44.

Рекомендація 9

Передбачити механізм оприлюднення інформації про зменшення статутного капіталу у порядку, визначеному у рекомендаціях про розкриття інформації про товариство.

З цією метою необхідно внести зміни та доповнення до Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 15 травня 2003 року № 755-IV, а також до Розділу ІѴ Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства, затверджене Рішенням ДКЦПФР від 8 квітня 1998 року №44.

Рекомендація 10

Порядок викупу акціонерним товариством власних акцій чинним законодавством практично не врегульований, або врегульований вкрай не задовільно. Вбачаємо можливим варіантом виправлення такої ситуації у наступних заходах:

• розробка та ухвалення Положення про порядок викупу акціонерним товариством власних акцій із урахуванням статей 19-21 Другої Директиви

• ухвалення Закону України “Про акціонерні товариства” з наступними зауваженнями (із урахуванням статей 19-21 Другої Директиви):

Передбачити, що номінальна вартість усіх акцій, які є викупленими товариством, не може перевищувати 10 відсотків від розміру статутного капіталу товариства.

Відповідно має вестися також бухгалтерський облік та дотримано оприлюднення інформації. Тому необхідно передбачити:

Зазначення в річному звіті товариства такої інформації:

• причини викупів акцій, проведених протягом фінансового року;

• кількість та номінальна вартість викуплених та розміщених на ринку протягом фінансового року акцій та пропорційний розмір статутного капіталу, який вони становлять;

• у випадку викупу чи розміщення за оплату, розмір оплати за акції;

• кількість та номінальна вартість усіх викуплених товариством акцій, що знаходяться в його володінні, та пропорційний розмір підписного капіталу, який вони становлять.

Річний звіт товариства підлягає оприлюдненню у відповідності із рекомендаціями до розділу “Розкриття інформації про товариство”

Внесення змін до Положення про порядок отримання інвесторами доходів від володіння корпоративними правами в акціонерних товариствах, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 25.12.2001 р. N 386, для урахування вимог Другої директиви.

Оскільки справедливий розподіл прибутку товариства та виплата дивідендів є основною стратегічною метою участі дрібних акціонерів в товаристві та їх важливим правом, вважаємо доцільним внести зміни до Положення про порядок отримання інвесторами доходів від володіння корпоративними правами в акціонерних товариствах, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 25.12.2001 р. N 386, із урахуванням вимог статті 15, 16 Другої директиви.

Рекомендація 12

Ухвалення Положення про придбання, вилучення та примусове вилучення (викуп) та анулювання (погашення) акціонерним товариством власних акцій.

Законодавством України передбачається анулювання акцій при зменшенні статутного капіталу. Але чинне законодавство не встановлює порядку викупу та анулювання таких акцій, внаслідок чого права акціонерів та самого товариства часто порушуються. Положення про придбання, вилучення та анулювання (погашення) акціонерним товариством власних акцій має ліквідувати цю прогалину у правовому регулюванні.

Рекомендація 13

Заборонити надання фінансової допомоги акціонерними товариствами для придбання власних акцій.

У законодавстві України не сказано нічого про заборону операцій з надання фінансової допомоги у сенсі статті 23 Другої Директиви. Отже необхідно передбачити такі положення; при цьому використовуючи визначення фінансової допомоги, що міститься у податковому законодавстві.

2) . Запровадження положень Цивільного кодексу України про загальну правоздатність в життя вимагає докорінної зміни концепції відповідальності юридичної особи, що існувала в праві України. Реформа 2003 року потребує повного перегляду судової доктрини та правозастосовчої діяльності, що стосується відповідальності юридичної особи за власні дії, не кажучи вже про те, що необхідно привести у відповідність до Цивільного кодексу України норми інших законодавчих актів. На жаль, для запровадження в життя загальної правоздатності юридичних осіб недостатньо звичайного ухвалення однієї норми. Більше того, коректна адаптація положень статті 9 Першої Директиви вимагатиме викладення статті 92 Цивільного кодексу в іншій редакції та, по-друге, проведення комплексної міжгалузевої реформи, зокрема щодо системи розкриття інформації про документи товариства з вільним доступом до них.

Рекомендація 1

Що стосується обмеження повноважень представників, стаття 92 Цивільного кодексу встановлює ширший обсяг підстав, за яких зобов’язання щодо третіх осіб можуть бути визнані недійсними, ніж це пропонує Перша Директива, відповідно до якої „обмеження повноважень органів управління товариства ні за яких обставин не можуть впливати на відповідальність перед третіми особами, навіть за умови розкриття відомостей про такі обмеження.” Тому необхідно

викласти частину 3 пункту 2 статті 92 Цивільного кодексу України у такій редакції:

„У відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи, які випливають із статуту або рішення компетентного органу, не мають юридичної сили ні за яких обставин, навіть якщо інформацію про такі обмеження було розкрито.”

Рекомендація 2

Передбачити, що розкриття інформації про статутні документи товариства не є доказом недобросовісності намірів третіх осіб. Тому частиною другою цієї норми може бути наступне положення: „Розкриття інформації про установчі документи юридичної особи не може виступати доказом проти третіх осіб”.

Рекомендація 3

Слід більш чітко закріпити у Цивільному кодексі України право підприємницьких товариств реєструватись із загальною правоздатністю та внести зміни до Господарського кодексу України (частина 2 статті 57, частина 2 статті 82) та Закону України "Про господарські товариства" (частина 2 статті 4) з метою виключення з переліку відомостей, що обов'язково повинні міститись у статутах господарських товариств, зазначення їх мети та предмету діяльності.

3) . У питаннях створення та реєстрації товариств, щодо яких на рівні ЄС відбулася гармонізація, українське законодавство загалом відповідає вимогам нормативних актів ЄС. Багато в чому така ситуація пояснюється також прийняттям нового Цивільного кодексу України, який набрав чинності 1 січня 2004 року.

Однак певні моменти врегульовані в законодавстві України не достатньо або не цілком задовільно. Зміни до законодавства України, що нами пропонуються, повинні мати такий характер.

Рекомендація 1

З метою приведення у відповідність до законодавства ЄС положень законодавства України, що регулюють розкриття мінімального переліку відомостей про акціонерне товариство, що містяться в його установчих документах. необхідно внесення змін і доповнень до пункту 2 статті 154 Цивільного Кодексу України від 16 січня 2003 року № 435-ІѴ стосовно доповнення переліку відомостей, що повинні міститися в статуті акціонерного товариства, такого змісту:

• строк, на який створюється акціонерне товариство;

• розмір сплаченого статутного капіталу на момент створення акціонерного товариства ;

• сукупна номінальна вартість акцій, оплачених не у грошовій формі, разом із визначенням майна, що вноситься до капіталу у якості оплати за акції, та відомостей про осіб, що оплачують акції не у грошовій формі;

• загальна сума, чи, принаймні, приблизна оцінка загальної суми всіх витрат та обов’язкових платежів, які сплачуються у зв’язку зі створенням та державною реєстрацією товариства;

• будь-яка винагорода, що має бути наданою за рахунок коштів товариства будь-якій особі, що брала участь у створенні товариства.

Подібні зміни можливо внести і до статті 37 Закону України “Про господарські товариства” від 19 вересня 1991 року.

З метою приведення у відповідність до законодавства ЄС положень законодавства України, що регулюють відносини, пов’язані із створенням та функціонуванням товариства з єдиним учасником, внесення змін і доповнень до пункту 4 статті 153 Цивільного Кодексу України від 16 січня 2003 року такого змісту: “Особа може бути учасником лише одного акціонерного товариства з єдиним учасником” ; внесення змін і доповнень до пункту 3 статті 141 Цивільного Кодексу України від 16 січня 2003 року № 435- ІѴ такого змісту: “Товариство з обмеженою відповідальністю з єдиним учасником може бути створене шляхом набуття одним з учасників усіх часток товариства.”

Рекомендація 3

З метою приведення у відповідність до законодавства ЄС положень законодавства України, що регулюють відносини, пов’язані із створенням та функціонуванням товариства з єдиним учасником внесення змін і доповнень до частини 8 статті 63 Господарського Кодексу України від 16 січня 2003 року такого змісту: “Дочірнє підприємство іншого дочірнього підприємства є також дочірнім підприємством контролюючого підприємства.”

4) . Беручи за мету чітку гармонізацію питання розкриття інформації національного законодавства з законодавством ЄС, слід зазначити низку наступних адаптаційних заходів:

Рекомендація 1

Внесення змін до пункту 6 статті 11 Закону “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців”, що передбачають розширення кола осіб, які маються право доступу до зареєстрованої справи юридичної особи а також порядок, умови такого доступу (забезпечення доступу через отримання копій документів за відповідного подання у письмовій формі по цінах, що не можуть перевищувати адміністративні витрати).

З метою реалізації завдання щодо приведення законодавства України до законодавства Європейської Спільноти даного питання, перш за все необхідно передбачити та відповідно імплементувати сам механізм реалізації такого розкриття інформації. Що собою може представляти така реалізація? Згідно з положеннями статті 3 Першої Директиви Ради 68/151/ЄЕС, в кожній державі-члені має бути відкрито реєстраційну справу кожного товариства в центральному реєстрі, комерційному реєстрі чи реєстрі товариств (залежно від того, який реєстр передбачено національним законодавством кожної держави-члена), в якому повинні міститись такі документи та відомості, що підлягають обов‘язковому розкриттю. В Україні аналогом зазначеного реєстру є Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, згідно Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців”[134] (Далі - Закон про реєстрацію). Відповідно до Закону про реєстрацію, передбачається обов’ язковість внесення певних відомостей безпосередньо до реєстру, і певних документів до реєстраційної справи товариства. Право кожної заінтересованої особи мати доступ до таких відомостей чи документів та ознайомлюватись з ними є власне способом реалізації самого принципу розкриття інформації про товариство.

Необхідно провести порівняння критерію доступу до зазначених відомостей та документів на рівні Спільноти та України:

156

У пункті 6 статті 11 Закону про реєстрацію визначається, що:

... “право доступу до документів, які знаходяться у відповідній

реєстраційній справі, мають засновники (учасники) юридичної особи, фізична особа - підприємець, а також уповноважені ними особи на підставі письмової заяви та працівники контролюючих і правоохоронних органів на підставі відповідного письмового запиту, якщо такий запит подається у зв‘язку зі здійсненням ними повноважень, визначених законом.”

Цим положенням обмежується право доступу до документів, що містяться у реєстраційній справі юридичної особи (фізичної особи - підприємця) та визначається певне коло осіб, що мають таке право (що стосується відомостей з Єдиного державного реєстру - вони є відкритими та загальнодоступними, окрім певних обмежень (стаття 20 (1) Закону про реєстрацію).

Що ж до законодавства ЄС, слід відзначити, що: по-перше, узгодження національних положень стосовно розкриття є надзвичайно важливим для забезпечення захисту інтересів третіх осіб[135]. По-друге, документи та відомості підлягають обов‘язковому розкриттю, а копії зазначених документів чи відомостей повинні бути доступними для усіх зацікавлених осіб (пункт 3 статті 3 Першої Директиви). По-третє, наприклад, розкриття річної звітності, першочергово обумовлене потребою інформування третіх осіб, які не знають або не мають можливості отримати відомості про звітність товариства та фінансовий стан (четвертий абзац преамбули Четвертої Директиви). По-четверте, модернізація Директиви 68/151/ЄЕС має допомогти досягненню завдань по забезпеченню більш легкого та регулярного доступу зацікавленими особами до інформації про товариство, та значно спростити саму процедуру розкриття, що вимагається від товариств. Підсумовуючи, слід зазначити, що за законодавством ЄС принцип

обов‘ язкового розкриття, а отже відкритості і загальнодоступності поширюється як на відомості про товариство, так і на документи про товариство, на противагу національному законодавству України, де до документів у реєстраційній справі право доступу мають лише визначені особи.

Відтак, у законодавстві ЄС передбачається право зацікавлених та третіх осіб доступу до документів та відомостей про товариство, що підлягають збереженню в реєстраційній справі товариства та безпосередньо в державному реєстрі.

Як висновок, з метою забезпечення завдання щодо приведення законодавства України до законодавства Спільноти слід передбачити такі адаптаційні заходи:

Внесення змін до пункту 6 статті 11 Закону “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців”, що передбачають розширення кола осіб, які маються право доступу до зареєстрованої справи юридичної особи а також порядок, умови такого доступу (забезпечення доступу через отримання копій документів у письмовій формі по цінах, що не можуть перевищувати адміністративні витрати).

Іншим варіантом приведення вказаного положення у відповідність законодавству ЄС є виключення пункту 6, з паралельним доповненням Закону про реєстрацію статтею під назвою “Надання документів з реєстраційної справи” з відповідним нормативним закріпленням права доступу всіх зацікавлених осіб та механізмом реалізації такого права, з належним нормативним закріпленням права будь-якої зацікавленої особи мати доступ до зареєстрованої справи. Відповідно зникає необхідність у регламентації процедури вилучення матеріалів з реєстраційної справи для кримінального та цивільного провадження.[136]

Рекомендація 2

Вимоги національного законодавства України щодо змісту та обсягу розміщених документів у реєстраційній справі формулюються в пункті 3 статті 11 вказаного Закону, де перераховуються документи, які повинні там зберігатись. Вимоги законодавства України щодо розміщення відомостей у реєстрі визначені в статті 17[137] Після проведення порівняльно-правового аналізу на відповідність переліку документів та відомостей, передбачених у Законі про реєстрацію в статтях 11 (3) та 17 (2, 3) статті 2 (1) Директиви 68/151/ЄЕС, що містить перелік документів та відомостей, які підлягають обов’язковому розкриттю, формуються такі рекомендації по приведенню національного законодавства України у відповідність з законодавством ЄС:

• доповнити другий абзац пункту 3 статті 11 Закону про реєстрацію після слів ’’зокрема один екземпляр оригіналів змін до установчих документів ” положенням такого змісту: ’’враховуючи зміни про будь-яке подовження строку діяльності юридичної особи”;

• доповнити загальний переліку документів, які зберігаються у реєстраційній справі юридичної особи, визначеного пунктом 3 статті 11 Закону про реєстрацію положенням такого змісту: “документи, що містять баланс та звіт про фінансові результати юридичної особи за кожен фінансовий рік.”;

• замінити дев ‘ятий абзац пункту 2 статті 17 положенням такого змісту: ’’призначення, строк дії призначення та відомості про осіб, які призначаються до органу управління юридичною особою за законом, чи члени будь-якого такого органу, уповноважені представляти юридичну особу у відносинах з третіми особами, та які мають право вчиняти дії від імені юридичної особи, а також особи, які беруть участь в адміністративній, наглядовій чи контролюючій діяльності юридичної особи.”

Рекомендація 3

Встановити санкції за не розкриття балансу та звіту про фінансові результати та за виявлення відсутності певних відомостей у комерційних документах, обов’язкове розкриття яких передбачено статтею 4 Директиви 68/151/ЄЕС.

При цьому право вимагати застосування таких санкцій повинні мати усі зацікавлені особи.

Рекомендація 4

Важливим є відокремлення положень, що визначають статус відомостей та документів, що зберігаються в Єдиному державному реєстрі, а також порядок їхнього використання щодо третіх осіб. В Законі України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” статтею 18 визначаються зазначені положення, однак для наближення цих положень до законодавства ЄС необхідно внести такі зміни:

• Викласти пункт 1 статті 18 Закону “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців ” у такій редакції: “Відомості та документи, які підлягають збереженню в Єдиному державному реєстрі, були внесені в нього та опубліковані відповідно до статті 22 цього Закону, повинні вважатись достовірними і такими, що можуть бути використані у спорі з третьою особою, доти, доки до них не внесено відповідних змін ”.

Також, у доповнення до вказаних вище рекомендацій стосовно статусу розкритих у Єдиному реєстрі відомостей та документів слід зазначити, що оприлюднення офіційної інформації про товариство згідно з Першою Директивою (стаття 8), автоматично означає презумпцію добросовісності третіх осіб, які укладають угоди з товариством. Порушення порядку призначення органів товариства не може бути доказом проти третіх осіб з метою визнання угоди недійсною. Таким чином, офіційне розголошення інформації про осіб, які діють в якості органу товариства, виступає гарантією захисту прав третіх осіб, та зменшує підстави, за яких угоди можуть бути визнані недійсними. А отже, важливим також є передбачення наступного адаптаційного заходу:

• Доповнення Закону про реєстрацію статтею 181 такого змісту:

„Дотримання вимог щодо розкриття відомостей про осіб, які, діючи в якості органу товариства, уповноважені представляти його інтереси, має становити перепону для використання проти третіх осіб будь-яких порушень, які мали місце при призначенні таких осіб, окрім випадків, коли товариство доведе, що треті особи знали про такі порушення”.

У дослідженні даного питання, однією зі складових розкриття інформації є зазначення в офіційній документації товариства певних відомостей. Такими відомостями, згідно із статтею 4 Директиви 68/151/ЄЕС є реєстр, в якому розміщується реєстраційна справа товариства та номер реєстрації, а також організаційно-правова форма товариства, місцезнаходження та, за наявності такої, відомості про процедуру припинення товариства. У національному законодавстві не передбачено чітких вимог до зазначення таких відомостей у реєстрі офіційної документації юридичної особи.

• Доповнити Закон про реєстрацію статтею такого змісту:

Вимоги до офіційної документації юридичної особи

Документи та фірмові бланки юридичної особи повинні містити наступні відомості: реєстр, в якому розміщується реєстраційна справа, а також номер реєстрації юридичної особи; організаційно-правову форму юридичної особи; місцезнаходження та, якщо таке має місце - відомості про розпочату процедуру припинення юридичної особи.

Рекомендація 5

У розділі дослідження щодо розкриття інформації про товариство стосовно інсайдерської інформації вказувалось, що несанкціоноване розкриття такої інформації може негативно вплинути на конкурентоспроможність товариства та завдати йому значних збитків. Також зазначалось, що на національному законодавчому рівні вказане питання згадується в Законопроекті “Про емісійні папери та фондовий ринок”. В світлі наближення національного права до вимог законодавства ЄС слід передбачити наступні адаптаційні заходи:

• Приведення положень щодо інсайдерської інформації в Законопроекті України ”Про емісійні цінні папери та фондовий ринок ” у відповідність з Директивою 2003/6/ЄС.

Чинним національним законодавством України передбачається відповідальність за подібні правопорушення на рівні загальної норми, що в Кримінальному кодексі України, у статті 232, мають назву ’’розголошення комерційної таємниці”. Однак формулювання ’розголошення” може не охоплювати поняття укладення угод з цінними паперами з використанням інсайдерської інформації. Отже, доцільно передбачити внесення змін до Кримінального кодексу України щодо визначення відповідальності саме за такі неправомірні дії, з урахуванням положень Директиви 2003/5/ЄС та досвіду держав- членів ЄС.

• Передбачити кримінальну та/або адміністративну відповідальності за незаконні дії з використанням інсайдерської інформації. Запровадження відповідних санкцій у Кримінальному кодексі України та Кодексі України про адміністративні правопорушення.

Рекомендація 6

Розкриття інформації філіями (структурними підрозділами)

Внесення змін до Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” що визначають порядок розкриття інформації юридичними особами про відокремлені підрозділи з метою забезпечення розкриття інформації про відокремлені підрозділи іноземних юридичних осіб.

Рекомендація 7

Створення передумов та визначення організаційно-правового забезпечення для ведення реєстру юридичних осіб в електронній формі.

При цьому система електронного розкриття та подання інформації має забезпечувати можливість надання товариствами документів обов’язкової звітності в електронній формі та вільний транскордонний доступ до неї у вигляді існування інтернет-сторінки із пошуковою системою, та можливість отримання копій документів товариств за цінами, що не перевищують адміністративних витрат.

5) . На сьогоднішній день національним законодавством не забезпечується комплексного регулювання інституту реорганізації товариств, а головне не передбачена стабільна регламентація самого порядку такої процедури (вимоги до умов проекту умов реорганізацію, порядок узгодження питання щодо реорганізації з акціонерами, порядок визнання проведеної реорганізації недійсною тощо).

Що стосується припинення юридичної особи, в Цивільному кодексі України (статті 104 - 112) визначається загальний порядок припинення юридичної особи, який полягає у передачі всього майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам, які є правонаступниками. Формами такої передачі є злиття, приєднання, поділ, виділення та перетворення. Іншим варіантом припинення юридичної особи як і за Законом України “Про господарські товариства” є ліквідація. Також

Цивільний кодекс встановлює обов’язки особи, що приймає рішення про припинення юридичної особи (стаття 105), визначає осіб, що приймають рішення про злиття, приєднання, поділ та перетворення юридичної особи - учасники юридичної особи, уповноважений органі юридичної особи, суд або відповідний уповноважений державний орган.

Господарський кодекс, так само як і Цивільний, набрав чинності з 1 січня 2004 року. Прикінцеві положення Господарського кодексу визначають за такі, що втратили чинність Закон України “Про підприємництво” (окрім статті 4) та Закон України “Про підприємства в Україні”. Отже можна стверджувати, що основними законодавчими джерелами права України стосовно регулювання реорганізації товариств є вказані кодекси та Закон України “Про господарські товариства”. Господарський кодекс визначає порядок припинення підприємницької діяльності підприємця (стаття 51); порядок припинення діяльності суб’єкта господарювання (стаття 59 ГКУ) та припинення діяльності господарського товариства (стаття 91 ГКУ). В Законі України “Про господарські товариства” припинення товариства визначено в статті 19. Аналізуючи вказані положення, які застосовуються для регулювання процедури реорганізації, виникає запитання положеннями якого з вищенаведених нормативних документів слід керуватись? Що має більшу юридичну силу: норми ГКУ чи ЦКУ, чи можливо потрібно використовувати Закон України “Про господарські товариства” чи інші спеціальні нормативні акти?

Наприклад, спосіб оприлюднення рішення про припинення юридичної особи дещо різниться. В статті 105 Цивільного Кодексу України визначається, що учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобов'язані негайно письмово повідомити про це орган, що здійснює державну реєстрацію. Встановлюється також зобов’ язання комісії з припинення юридичної особи розміщувати в друкованих засобах масової інформації, в яких публікуються відомості про державну реєстрацію юридичної особи, що припиняється, повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк пред’явлення кредиторами вимог до неї. Відповідно до Господарського Кодексу України[138] оголошення про реорганізацію чи ліквідацію господарської організації або припинення діяльності індивідуального підприємця підлягає опублікуванню реєструючим органом у спеціальному додатку до газети “Урядовий кур'єр” та/або офіційному друкованому виданні органу державної влади або органу місцевого самоврядування за місцезнаходженням суб'єкта господарювання протягом десяти днів з дня припинення діяльності суб'єкта господарювання.

Далі, частиною 1 статті 59 ГКУ визначено, що реорганізація відбувається через злиття, приєднання, поділ та перетворення. Проте далі, частиною 4 цієї статті визначається процедура проведення виділення. Як вже зазначалось вище, за новим законодавством (ЦКУ та ГКУ) такого виду реорганізації не передбачається, тож є недоречним існування положення про проведення виділення в ГКУ.

Як вирішення проблеми юридичних колізій, необхідно запропонувати ухвалення нового нормативно-правового акту, присвяченого виключно питанням реорганізації та ліквідації господарських товариств. Це зумовлюється в першу чергу необхідністю чіткої консолідації законодавства щодо цього питання та необхідністю забезпечення комплексного законодавчого регулювання порядку реорганізації юридичних осіб. Таким нормативним актом може бути Закон “Про реорганізацію та ліквідацію господарських товариств”, ознаками якого мають стати захист прав акціонерів, кредиторів та третіх осіб, спрямованість на зменшення ряду можливих перепон, що виникають перед господарськими товариствами під час проведення реорганізації і лібералізація самих процедур, пов’язаних з реорганізацією та ліквідацією господарських товариств.

Відповідно до усталеної практики нормотворчості, можна виділити два варіанти розвитку правового регулювання реорганізації господарських товариств. Перший - включення відповідних положень до спеціальних нормативно-правових актів, що регулюються діяльність юридичних осіб окремих організаційно-правових форм. Вони мали б регулювати певні аспекти реорганізації, необхідність законодавчої регламентації яких виникає час від часу, для визначення процедурних питань, пов’язаних з реорганізацію юридичної особи. Інший варіант - розробка комплексного нормативно-правового акту, який включав би до себе положення щодо реорганізації товариств всіх організаційно-правових форм.

Перший зазначений підхід пропонує спрощений нормотворчий процес, однак має характеристику “розпорошення” юридичного матеріалу по

відокремленим законодавчим актам. Другий підхід пропонує об’єднати правові положення за предметним критерієм. Розробка та відповідна імплементація відокремленого, консолідованого правового акту, що стосується виключного регулювання реорганізації та ліквідації підприємницьких та непідприємницьких суб’єктів господарювання, видається виправданим та більш функціональним.

Отже пропонується ухвалення такого нормативно-правового акту, який би визначав порядок реорганізації та ліквідації усіх організаційно-правових форм суб ’єктів господарювання (тобто всіх юридичних осіб).

Закон “Про реорганізацію та ліквідацію юридичних осіб” міг би врегульовувати такі важливі аспекти реорганізації:

• перетворення акціонерних товариств,

• порядок реорганізації шляхом поділу та виділення, а саме визначенні етапів поділу (виділення); склад документів при поділі (виділенні); процедуру та особливості складання розподільного балансу при поділі (виділенні); оцінка вартості активів в процесі поділу (виділення); вирішення спорів, пов’язаних з строками та умовами переходу майнових прав та обов’язків при поділі (виділенні);

• порядок реорганізація шляхом злиття та приєднання: етапи злиття (приєднання); склад документів при злитті (приєднанні); суттєві умови та особливості складання умов злиття (приєднання);

• особливості приєднання підприємств у разі неможливості задоволення претензій кредиторів;

• вимоги антимонопольного законодавства до здійснення злиття (приєднання).

Згідно з викладеним вище, з метою приведення у відповідність до законодавства ЄС національного законодавства України в частині реорганізації та ліквідації товариств, слід передбачити наступний адаптаційний захід: Розробка проекту та відповідне ухвалення Закону України “Про реорганізацію та ліквідацію юридичних осіб” з врахуванням вимог Третьої Директиви Ради 78/855/ЄЕС та Шостої Директиви Ради 82/891/ЄЕС.

6) . Що стосується принципів, закріплених в Тринадцятій Директиві, то їх імплементація до законодавства України становитиме крок вперед щодо запровадження у життя найкращих принципів корпоративного управління, забезпечить захист міноритарних акціонерів, які в Україні наразі не користуються особливою увагою, сприятиме еластичності та відкритості ринку та підвищенню конкурентноздатності вітчизняних підприємств.

Порівняльний аналіз дозволяє зробити висновок, що вибірково можна рекомендувати до ухвалення норми, закріплені у розглянутому проекті Закону “Про акціонерні товариства”, з врахуванням положень Тринадцятої Директиви. Проте, при ухваленні таких норм необхідно забезпечити комплексний характер реформи, що буде відповідати принципу правової визначеності, та відповідність реформи характеристикам ринку, тобто обмежити можливість спекуляції такими нормами, інакше останні не будуть працювати.

Приоритетним отже є, по-перше, ухвалення положень, які б гарантували рівність акціонерів при придбанні їхніх акцій в процесі поглинання товариства, зокрема, положення про обов’язковість вчинення пропозиції про придбання акцій при придбанні іншим товариством або пов’язаними підприємствами такого товариства певного відсотку акцій.

По-друге, необхідно законодавчо закріпити заборону на вжиття захисних заходів виконавчим органом товариства. Зокрема, слідуючи редакції, запропонованої проектом, необхідно визначити, що мається на увазі під діями, що можуть перешкодити пропозиції (законодавчо визначити дії, які можуть кваліфікуватися, як захисні).

По-третє, необхідно визначити порядок визначення справедливої ціни на придбання акцій; строк, протягом якого акціонери можуть повідомити про прийняття пропозиції щодо придбання акцій та порядок оплати акцій, що придбаваються.

І, по-четверте, важливим є також забезпечити прозорість та попередження маніпулювання ринками, шляхом відокремлення статусу конфіденційної

інформації та інформації, яка має бути оприлюднена. Наприклад, відповідно до Тринадцятої Директиви держави-члени мають забезпечити, що на усіх осіб, які працюють або працювали наглядовим органом має бути покладено зобов’язання зберігати професійну таємницю. Інформація, яка є професійною таємницею, не може бути розголошена жодній особі або органу, окрім як на підставі положень, встановлених законодавством.

<< |
Источник: МІНІСТЕРСТВО ЮСТИЦІЇ УКРАЇНИ. ДЕРЖАВНИЙ ДЕПАРТАМЕНТ З ПИТАНЬ АДАПТАЦІЇ ЗАКОНОДАВСТВА.. ПРАВО КОМПАНІЙ: ПОРІВНЯЛЬНО-ПРАВОВЕ ДОСЛІДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ ACQUIS COMMUNAUTAIRE ЄВРОПЕЙСЬКОГО СОЮЗУ. © Державний департамент з питань адаптації законодавства.. 2009

Еще по теме РЕКОМЕНДАЦІЇ:

  1. Методичні рекомендації
  2. ПРАКТИЧНІ ЗАВДАННЯ ТА РЕКОМЕНДАЦІЇ ДО ЇХ ВИКОНАННЯ
  3. ПРАКТИЧНІ ЗАВДАННЯ ТА РЕКОМЕНДАЦІЇ ДО ЇХ ВИКОНАННЯ
  4. МЕТОДИЧНІ РЕКОМЕНДАЦІЇ І ПЛАНИ ПРОВЕДЕННЯ ПРАКТИЧНИХ ЗАНЯТЬ З КУРСУ «КРИМІНАЛІСТИКА»
  5. Особливості підготовки майбутніх правоохоронців до безпечної діяльності в екстремальних ситуаціях, пов’язаних з протидією правопорушенням
  6. 4. Мета прийняття Принципів корпоративного управління
  7. § 1. Виникнення і розвиток криміналістики
  8. Цирфа Г.О.. Юридична деонтологія: Навч. посіб. для дистанційного навчання., 2005
  9. зміст
  10. ТЕМА 3 ПРАВОВИЙ СТАТУС ОКРЕМИХ ВИДІВ СУБ’ЄКТІВ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
  11. Поняття, склад та порядок створення наглядової ради.
  12. § 2. Основи криміналістичної класифікації злочинів
  13. ТЕМА 6 ДОГОВОРИ У ПІДПРИЄМНИЦЬКІЙ ДІЯЛЬНОСТІ (ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА)
  14. §1. Поняття та завдання методики розслідування злочинів
  15. Тема 6. ЗМІШАНА ЕКОНОМІЧНА СИСТЕМА
  16. §1. Поняття, завдання та структура криміналістичноїтехніки