<<
>>

§ 3. Здійснення корпоративного управління управляючою компанією

Випадки такого способу управління можна спостерігати в разі, якщо основне товариство виконує функції одноособового виконавчого органу залежного товариства. Тобто, в такому разі основне товариство настільки прагне контролювати залежне, що тісний зв’язок між цими формально двома незалежними юридичними особами «зашморгується у вузол», яким є виконавчий орган залежного товариства.

Більш того, в залежному товаристві за цією схемою управління відсутні власні вищий та контрольний органи. Це можна порівняти з сіамськими близнюками, в яких одна голова і два торси. Іноді таку схему називають подвійним материнством[581].

Як і всюди та завжди, все має свої позитивні та негативні сторони. Позитивними є тотальний контроль основного товариства за залежним, економія витрат на управління, здійснення його професійно. За допомогою такої схеми управління з’являється можливість впливати на діяльність дочірніх та залежних товариств[582]. Негатив часто вбачається в тому, що такі схеми застосовуються для перекладення на залежне товариство своєї збиткової діяльності з намаганням уникнути відповідальності. Це стає тим більш реальним, оскільки в Україні, як вже підкреслювалося, відсутні закон про АТ, яким би врегульовувалися подібні питання, а також судова практика дієвого застосування доктрини «зняття корпоративної вуалі»[583]. Українські суди не готові і відвертаються від позитивного вирішення спорів про притягнення до відповідальності основної компанії по боргах дочірньої, обмежуючись загальним формальним підходом щодо самостійної майнової відповідальності юридичних осіб[584]. Утім, має бути якраз навпаки, адже для виявлення підстав відповідальності основного товариства, яким і приймалися рішення, що потягли за собою збиткову діяльність залежного товариства, не треба докладати багато зусиль, бо дії управителя лежать на поверхні.

Другим випадком застосування управління сторонньою організацією поза межами схеми «основне-залежне товариство» є запрошення до цього спеціалізованої компанії, яка надає відповідні послуги на ринку. До останнього часу така форма управління в Україні фактично не застосовувалася, хоча і на сьогодні фактично залишається екзотичною. Втім, можливо, якщо і далі увага акцентуватиметься на гаслі «відокремлення влади від бізнесу», така схема управління зможе набути поширення. Нині ж про це управління згадують, коли йдеться про корпоративні права народних депутатів, відомих посадових осіб, які таким чином демонструють своє відсторонення від бізнесу і зосередження на політичній та соціальній діяльності[585]. Однак як в Росії кінця 90-х років, в якій ці процеси розпочалися раніше, таке управління вважалося ще перед- часним[586], так і в сучасній Україні ситуація ще не визріла для такого управління.

Між тим і у разі, коли йдеться про управління в залежному товаристві органом материнського товариства, і у разі, коли для цього залучається спеціалізована управляюча компанія, постають одні й ті ж самі складні питання:

- чи може існувати товариство без власних органів?

- на якій правовій підставі здійснюватиметься таке управління?

- якщо тут має місце договір, то хто його укладатиме?

- яка правова природа такого договору?

Очевидно, що на перше питання слід надати аксіоматичну позитивну відповідь, оскільки тут доводити нічого не треба. Життя вже виявило за необхідне таку форму управління і вона поступово стане усталеною, а відтак, її слід просто опрацювати і надати правового забезпечення. Стверджувати ж інше, відвертаючи можливість існування товариства без власних органів, було б безглуздо і практика це неодноразово доводила. Достатньо лише згадати відомий шлях становлення компанії однієї особи від відмови в існуванні до врегулювання такого виду юридичної особи в законодавстві. Тим не менш це викликає інший порядок питань, наприклад, чи можна назвати відносини, що виникають при цьому, представницькими, як вважає В.

Бєлов, зауважуючи на парадоксальність ситуації, коли в юридичної особи немає постійно діючого виконавчого органу, але буде представник. При цьому дослідник зазначає, що така організація, по суті, розписується у власній недієздатності[587]. Таку ж думку висловлюють й інші російські та українські науковці[588]. Вважаємо, що немає нічого дивного у тому, хто і як здійснюватиме дієздатність юридичної особи. Тим більш, що, скажімо, у простих та командитних товариств відносини, в яких їх представляють учасники, а не органи, не викликають подібних наголосів. А стосовно природи відносин, які при цьому складаються, то це має бути додатково проаналізовано.

Тобто, юридичні особи, які не мають власних ні вищого, ні контрольного, ні навіть виконавчого органу, тим не менш є юридичними особами. Виходячи з цього, для них слід запровадити спеціальне регулювання, щоб забезпечити дієвість нетрадиційної схеми корпоративного управління і позбавити на майбутнє тих проблем, яких вони, безумовно, зазнають, наприклад, хоча б тому, що з них вимагатимуть проведення загальних зборів з відповідними повідомленнями невідомо кого і навіщо.

Інша річ, коли юридична особа, корпоративне управління в якій здійснюється за вказаною схемою (виконавчим органом залежного товариства є виконавчий орган основного товариства), має й інших акціонерів (учасників), крім основного товариства. Тоді залежне товариство має відповідні вищий і контрольний органи.

Щодо підстави, на якій здійснюється управління виконавчим органом однієї юридичної особи іншої, то слід вважати, що це повинен бути договір. Утім, незвичайним є те, що сторонами цього договору хоча і будуть окремі юридичні особи (основне й залежне товариства), однак хто від імені залежного товариства укладатиме цей договір? Однозначної відповіді на це питання немає. Так, якщо залежне товариство має не одного, а декількох акціонерів (учасників), то можна погодитися з тим, що на загальних зборах як вищому органі управління ухвалюється рішення про передання основному товариству як управляючій компанії функцій управління залежним товариством. Насправді ж ця процедура потрібна лише для того, аби з формальної точки зору довести існування в даному випадку аналогії із загальними вимогами корпоративного управління. Тобто, виникає схема, за якою, як зазначає І. Шиткіна, залежне товариство формально наймає управляючу організацію[589]. Але, на наш погляд, у цій конструкції простежується дещо більше, ніж формальність, бо це питання вирішується саме основною корпорацією, мета якої — сформувати відносини залежності між нею та іншою корпорацією.

Виходячи з цього, можливо, краще було б говорити про фіктивність такої процедури, а не про формальність, бо тут все відбувається навпаки, адже, за загальним правилом, той, хто наймає, той і контролює дії управителя, який має бути підзвітним і підконтрольним наймачу. В ситуації ж, коли вирішується питання про управління залежним товариством з боку основного, весь контроль зосереджено в основного товариства. Так чи наймає його залежне товариство, чи можна взагалі говорити про наймання? Це вже питання правової природи договору, якщо вважати, що він все ж таки має укладатися.

На ці аспекти чомусь ніхто з дослідників не зважає, хоча вони є найголовнішими, якщо підводити виникнення відносин по корпоративному управлінню між основним та залежним товариством під договір. Якщо не вирішити головне питання, то навіщо ж піднімати другорядні, наприклад, хто підпише цей договір? Так, І. Шиткіна пропонує підписати його від імені залежного товариства головою загальних зборів або за їх рішенням іншою особою, або головою наглядової ради. При цьому робиться акцент на підписанні договору, а не на його укладенні, тобто не на вирішення питання про його істотні умови тощо[590].

Справа ускладнюється в разі, якщо в залежному товаристві один учасник (акціонер). Тоді навіть «формально» не можна підвести ці відносини під договірні і запропонувати правову конструкцію, яка б приводила до цих відносин.

Дослідники при цьому або не зважають на це, або залишають ці питання без відповіді, або надто обережно його обходять, прив’язуючи відносини, про які йдеться, до цивільно-правових, насамперед договірних, з деякими застереженнями. Н. Козлова, наприклад, вважає, що між юридичною особою та організацією, яка виконує функції її виконавчого органу, існують цивільно-правові корпоративні відносини[591]. Якби висновок обірвався на цьому, то залишилося б звичайне непорозуміння. А коли авторка продовжує, що елементом цих відносин є права корпоративної влади й обов’язок корпоративного підкорення, які вони як самостійні та незалежні суб’єкти цивільного права добровільно передають стосовно один одного згідно із законом, установчими документами та укладеним між ними договором[592], то це не тільки не прояснює ситуацію, а породжує низку питань. Зокрема, не можна погодитися з тим, що йдеться про добровільність, бо залежне товариство повністю підконтрольне основному, причому до такого ступеня, що навіть не має своїх власних органів управління. Що може бути в установчих документах залежного товариства, крім того, що там визначається волею основного товариства? Знов-таки: хто укладатиме договір між ними?

Тільки у С. Могілевського можна відшукати висновок, правда, без відповідного обґрунтування, що при укладанні договору з управляючою організацією воля останньої є волею товариства, яким вона управляє[593]. Але йдеться про вираз волі цих суб’єктів уже після укладення договору, а не на етапі його укладання. Вирішення цього питання є значущим і для вирішення інших питань[594].

Що стосується питання відносно правової природи даного договору, то в доктрині воно не є однозначним. Так, одні правники вважають, що це агентський договір[595], а не договір на управління майном[596]; другі — що це договір оплатного надання послуг[597], причому Р. Майданик підкреслює, що за цим договором надаються юридично-фактичні послуги, які управитель вчиняє від імені товариства, котрим він управляє[598]; треті — що це змішаний договір[599]. Отже, і при кваліфікації цього договору, крім загального віднесення його до групи договорів про надання послуг та вказівки на його змішаний характер, нічого не прояснилося.

Відтак, при здійсненні корпоративного управління управляючою компанією залишаються невирішеними такі питання: чи це договірні корпоративні відносини, а якщо це так, яка правова природа договору, на підставі якого вони виникають, і хто виступає його сторонами?

Вважаємо, що ці питання постають тоді, якщо підводити корпоративні відносини під цивільно-правові із їх відомими конструкціями, зокрема договірною. Якщо ж прийняти те, що корпоративні відносини хоча і є за своєї природою цивільно-правовими, їх не можна віднести ні до зобов’язальних (договірних), ні до речових, то ці питання треба врегулювати на рівні закону на підставі тих засад, які запропонуються правниками.

В зв’язку із названими проблемами слід звернути увагу ще на один дуже важливий момент: як співвідносяться між собою такі категорії, як орган юридичної особи (виконавчий орган залежного товариства) і юридична особа, яка управляє цим залежним товариством (основне товариство)? Або інакше: чи можна вважати основне товариство виконавчим органом залежного товариства, адже основне товариство управляє залежним, здійснюючи тим самим всі повноваження виконавчого органу?

Безумовно, юридична особа не може визнаватися органом іншої юридичної особи, оскільки це суперечить вченню про юридичну особу. До речі, так само і стороння організація, якщо вона виступає у ролі управляючої компанії, не може вважатися органом товариства, яким вона управляє.

Правові зв’язки між управляючою компанією та товариством, яким вона управляє, надто складні для усвідомлення, що зумовлюється передусім тим, що всі питання діяльності товариства визначаються саме управляючою компанією. Але як це співвідноситься з погляду на те, що обидві вказані юридичні особи є самостійними суб’єктами цивільного обороту? Чи, може, управляюча компанія є ним не взагалі, а тільки тоді, коли вона виконує функції органу управління іншої юридичної особи — залежного товариства? Враховуючи те, що управляюча компанія реалізує правосуб’єктність іншої юридичної особи, в якої немає власного виконавчого органу, через свої органи, постає питання: чи збігаються органи управляючої компанії і залежного товариства?

Вважаємо, що правильним буде таке розуміння відносин управління:

- між управляючою компанією та залежним товариством (або товариством, яким вона управляє за договором без відносин залежності[600]) складаються корпоративні відносини, які впливають на характер цивільних відносин, до яких вступає залежне товариство;

- обидві юридичні особи є самостійними у відносинах з третіми особами, але якщо в ці відносини вступає залежне товариство, то воно діє через управляючу організацію. Остання ж діє від імені залежного товариства, а не від власного імені, і тому в цих відносинах не є самостійним учасником;

- управляюча компанія не є органом залежного товариства, а тільки виконує його функції, реалізує його правомочності. Складається унікальна ситуація, коли управляюча компанія лише грає роль органу іншої юридичної особи[601].

<< | >>
Источник: І. Спасибо-Фатєєва, О. Кібенко, В. Борисова.. Корпоративне управління: Монографія. 2007

Еще по теме § 3. Здійснення корпоративного управління управляючою компанією:

  1. § 4. Здійснення корпоративного управління в компанії однієї особи
  2. РОЗДІЛ ІІІ СУБ’ЄКТИ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛІННЯ Глава 1. Види суб’єктів корпоративного управління та їх інтереси
  3. ОРГАНІЗАЦІЯ ДІЯЛЬНОСТІ ОРГАНУ УПРАВЛІННЯ ВІДПОВІДНО ДО МІЖНАРОДНИХ ПРИНЦИПІВ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛІННЯ
  4. Проблематика становлення українського корпоративного законодавства та його зіставлення з Принципами корпоративного управління.
  5. РОЗДІЛ V ПРИНЦИПИ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛІННЯ Глава 1. Відповідність законодавства України принципам корпоративного управління
  6. Глава 6. Охорона та захист прав учасників корпоративних правовідносин як показник рівня корпоративного управління
  7. § 5. Корпоративне управління
  8. І. Спасибо-Фатєєва, О. Кібенко, В. Борисова.. Корпоративне управління: Монографія .2007, 2007
  9. 2. Важливість корпоративного управління
  10. 4. Мета прийняття Принципів корпоративного управління
  11. НКЦПФР. Принципи корпоративного управління. 2014, 2014
  12. § 1. Виникнення та розвиток корпоративного управління
  13. § 1. Загальна характеристика корпоративного управління
  14. Корпоративне управління в широкому і вузькому розумінні.
  15. 5. Сфера дії Принципів корпоративного управління
  16. 3. Світові тенденції розвитку та загальноприйняті принципи корпоративного управління