<<
>>

Раздел 2. Условия действительности контрактов

§ 63. Предмет обязательства

Вопрос о предмете обязательства вызвал к жизни две концепции. По одной - предметом (или объектом) обязательства всегда будет вещь, деньги, услуга, о которых достигнуто соглашение.

В пользу этой концепции говорит то, что все те «вещи», которые могут быть предметом контракта, распадаются на две категории - вещи, наделенные родовыми признаками (деньги, вино, зерно и т. п.), которые по природе своей «не пропадают» (поскольку могут быть восполнены в соответствии с договором), и вещи, индивидуально определенные (статуя бога, изваянная знаменитыми Скопасом или Праксителем, драгоценная чаша и др.), т. е. незаменимые и потому исключающие исполнение, предусмотренноеДоговором.

Сторонники другой концепции, опираясь на римскую традицию исходят из того, что предметом договора должно считать обязан­ность что-нибудь дать (dare), что-нибудь сделать (Jacere), что-ни­будь предоставить (praestare).

Таким образом, на первый план вы­ступает не вещь - объект обязательства, а действие.

Действия (принимая эту характеристику предмета обязательст­ва) могут быть как положительными (когда мы даем, совершаем предоставляем) и отрицательными, когда мы заключаем договор о воздержании от действий (что тоже «действие»): двое или несколько соглашаются о том, что каждый из них будет продавать свой товар в строго определенном месте, воздерживаясь, таким образом, от кон­куренции с партнером.

Нам представляется, что обе концепции имеют под собой логи­ческую основу, и самый спор, о котором мы рассказали, есть скорее всего спор неразрешимый.

Примечание. Порой возникают обстоятельства, когда исполнение обязательства связано с выбором (альтернативой). Кредитор выгова­ривает себе право выбора: то ли он возьмет себе должное в натуре, то ли удовольствуется денежным платежом, то ли остановит свой вы­бор на рабе Стихе, то ли на рабе Панфиле и т.

д. То же вправе выго­ворить себе и должник: то ли он сам восстановит поврежденный им за­бор, то ли заплатит стоимость ремонта.

Различают еще обязательства делимые и неделимые. Пример первых дают обязательства, связанные с денежными уплатами. Если четверо кредиторов претендуют на 1000 сестерциев, каждый из них получит свои 250, и на том дело кончится. Сложности неизбежны, ес­ли предмет обязательства неделим, как это может случиться с серви­тутом (Д. 45.1.2) или, что наглядней, с неоплаченной виллой, когда в качестве должников выступают все наследники, а в качестве кредито­ров - строители-компаньоны. В духе времени римское право предос­тавляло любому из этих последних выступить в качестве истца, изб­рав себе ответчиком любого из сонаследников.

§ 64. Кауза в обязательстве

Слово «causa» переводится с латыни как «причина», «повод»-В том, что относится к обязательству, кауза - это раньше всего субъ ективный мотив, определяющий содержание обязательства, или, го-

воря иначе, материальный интерес, который побуждает нас вступать в обязательство, принимая на себя связанные с тем тяготы.

Кауза должна быть законной. Можно себе представить дарение имущества одним из супругов другому, произведенное из лучших побуждений. Но поскольку такие дарения запрещены в принципе, кауза остается противоправной, а значит, нет и «контракта».

В той же мере кауза не может быть аморальной (противонрав-ственной), а когда это так, основанные на ней соглашения «не долж­ны быть соблюдаемы» (Д. 2.14.27.4).

То, ради чего мы принимаем на себя обязательство, может состо­ять в 1) передаче вещи; 2) предоставлении кредита; 3) установлении приданого; 4) предоставлении услуги; 5) новации (обновлении) ра­нее взятого на себя обязательства и т. д.

Непременным условием возникновения обязательства является некое конкретное действие, тут же указываемое: купля-продажа, аренда, наем и пр. Исключением из правила является стипуляция с ее абстрактным характером: как только на вопрос кредитора «Обя­зуешься ли уплатить 100?» следовал ответ должника: «Обязуюсь», исполнение становилось безусловно обязательным - даже и тогда, когда деньги не были даны, или даны в меньшей против обещанной сумме, или когда сумма выплаты включала проценты, превышавшие дозволенные.

Реакцией на подобную недобросовестность, опиравшуюся боль­шей частью на социальную неравноправность кредитора й должни­ка, стало предоставление последнему права возражения в виде ссыл­ки на недобросовестность кредитора (истца), после чего стипуляция потеряла свой абстрактный характер, приблизившись ко всем про­чим реальным контрактам.

§ 65. Согласие сторон

Что более всего отличает контракт от деликта, так это согласие сторон. Но самого по себе согласия мало. Нужно, чтобы оно было выражено таким образом (способом), который придает согласию значение юридического отношения, юридического акта.

Способы реализации воли на возникновение обязательственного отношения разнообразны. Древние шумерийцы ввели письменные контракты (на глине), снабженные клятвами и печатями. Славяне многие века довольствовались рукобитьем. Римляне, пока господствовала стипуляция, ограничивались порой кивком головы как зна ком согласия, и хотя нельзя считать, что промолчавший согласен о» нако же, как замечает римский юрист, «он и не отрицает» обязатель ства.

Но уже Законы XII таблиц свидетельствуют о разнообразной хо­зяйственной активности, регулируемой далеко не во всем.

Споры, которые разрешалось завершать миром (на чем догово­рятся, то пусть истец просит и на суде), касались всяких вещей, т. е. и не манципируемых, но требующих судебного удостоверения. Согла­сие сторон, о котором толкует ст. 6 табл. I, получило свое новое зна­чение в классическом праве.

Имеется в виду консенсуальный договор, для действительности которого было достаточно простого неформального согласия, хотя стороны, если они не таились, должны были озаботиться доказатель­ствами, удостоверявшими законность сделки и ее действительность. Согласие было необходимым элементом всякого реального догово­ра, но моментом его совершения считалась передача вещи (денег). Литтеральный контракт разъяснений не требует.

Что касается соглашения как такового, его непременными эле­ментами выступают: 1) предложение (оферта) и 2) принятие предло­жения (а вместе с ними на сцену выходят кредитор и долж­ник).

Как и теперь, предложение могло быть как устным, так и письменным.

По общему правилу, обе стороны должны были стремиться к до­стижению обоюдных выгод, ибо «если чье-либо право умаляется, нужно выяснить, согласен ли он с этим» (Ульпиан, Д. 39.3.8). Имеет­ся в виду главным образом то, что согласие терпящей стороны не вы­рвано ни насилием, ни принуждением, ибо «одобрить их было бы противно добрым нравам» (Ульпиан, Д. 50.17.116).

§ 66. Воля сторон

Мы уже говорили об этом, ссылаясь на спор между Сцеволой и Крассом по делу о наследстве Куриона. Нескончаемые споры о дей­ствительной воле завещателя, о том, насколько текст договора, его буквальное содержание отвечает действительной воле контрагента, об ошибке в объекте, о незнании закона, об обмане - это и многое другое принадлежит к важнейшим и одновременно труднейшим во­просам юридической науки и практики.

Римская юриспруденция долгое время колебалась между пози­циями Сцеволы и Красса, но в конечном счете, под пером наиболее авторитетных юристов, и более всего в самой преторской практике, возобладала концепция приоритета действительной воли, истинного намерения, желательного результата. Не исключая, разумеется, вни­мательного и бережного отношения к «букве», но не абсолютизиру­ющего ее.

Напомним приведенную ранее сентенцию: надо толковать дву­смысленное выражение так, чтобы воля скорее имела бы силу, чем была бы уничтожена.

Примечание. Мы уже упоминали о молчании как «знаке согласия». Не будучи общим правилом, оно считалось за согласие при 1) манци-пации и ин юре цессио; 2) том, что отец прямо не запрещает брак своей дочери (с таким-то); 3) продлении срока найма (когда наймодатель не требует вывоза имущества нанимателя) и т. д. В иных случаях в пол­ожительном смысле могло толковаться бездействие той или иной сто­роны.

§ 67. Пороки соглашения

Прежде всего, это error - ошибка, заблуждение. Сюда относятся: 1) несовпадение действительной воли с ее изъявлением в контракте (контрагент выразил свое намерение не теми словами, как следова­ло бы, или, напротив, упустил нечто весьма важное); 2) неверное (или не вполне верное) в том или ином юридическом аспекте согла­шение.

К числу извинительных в принципе ошибок римское право отно­сило: 1) ошибку в существе сделки (принял договор найма за соседс­кую услугу или думал, что его одаривают, а на самом деле имело мес­то безвозмездное предоставление вещи на срок); 2) ошибку в предмете сделки (стипулируя, я имел в виду раба Памфила, который мне нужен как кузнец, а мне дают раба Стиха). По общему правилу, ошибка в согласии, будь то фактическая или юридическая, если она значительна, аннулирует договор.

Если по ошибочному суждению продавца и покупателя медная вещь была продана как золотая, а затем это обнаружилось, сделка ос­тавалась действительной, но как сделка о покупке медной, а не золо­той, вещи. Так думал Павел. Противоположного мнения держался

Ульпиан: «Если медь продана как золото, продажа недействитель­на». Это то, что называется «ошибкой в материале вещи». Сюда ж относится ошибка в поле раба (полагал - мужчина, оказалось -жен щина), в девственности рабыни и пр.

Единого учения об «ошибке согласия» римские юристы не созда­ли. Известную роль в их расхождениях по этому поводу играла при­верженность той или иной школе, той или иной философии. Неда­ром сказал знаменитый Цельз: «Право есть искусство оперировать понятиями доброй совести и справедливости».

Примечание. Приведем для примера следующий, чуть реконстру­ированный сюжет, который черпаем у того же Цельза (Ювенция).

Некто Тиберий просил у меня и у моего компаньона Тиция денег в долг. Я приказал моему должнику Аврелию внести очередной взнос в кассу Тиберия. Тот принял эти деньги за деньги Тиция. Держась тео­рии, следует заключить, что ошибка в персоне, как и всякая другая, ус­траняет обязательство. Но раз оно уже возникло, справедливость тре­бует, чтобы Тиберий возвратил деньги, кому они на самом деле принадлежат (Д. 12.1.32).

§ 68. Dolus

Обстоятельством, безусловно исключающим договор, являет­ся тайный злой умысел - dolus, направленный на совершение выгод­ной, но противоправной сделки. С развитием преторского пра­ва под dolus стали подводить и некоторые действия, допустимые с формальной точки зрения, но находящиеся в явном противоречии с понятиями доброй совести, справедливости, порядочности и чес­тности.

По свидетельству Цицерона, dolus как действие, уничтожающее договор, был введен цивильным претором Аквилием - около 44 г. до н. э. Претор формулировал существо обмана как непременного и главного в dolus: «Когда одно делается для виду, а другое совершается (на самом деле)». Немногим позже Лабеон, пожалуй, самый крупный юрист эпохи Августа, уточнит: «Dolus malus есть всякая хитрость, обман, уловка, для того чтобы обойти, уловить, обмануть другого» (Д. 4.3.1.2).

Спустя столетие другой претор распространит обман и на все сделки, которые так или иначе выдают недобросовестность стороны,

и предоставит потерпевшему соответствующий иск - «actio doli» с годичным сроком исковой давности. Удовлетворение иска влекло за собой либо возмещение ущерба, либо (в зависимости от обстоя­тельств) восстановление первоначального состояния (реституцию), а обманщик подвергался публичному бесчестию. Кроме того, были запрещены «примирительные сделки», исключавшие ответствен­ность за обман. Такие соглашения не имели силы, ибо по большей части были либо продиктованы, либо куплены.

Примечание. Некий страстный любитель рыбной ловли прицени­вался к имению близ Неаполя из-за принадлежавшего к нему пруда. В назначенный день хозяин согнал к пруду окрестных крестьян, кото­рые имитировали рыбную ловлю, забрасывая сети и удочки. Сделка была заключена, но обман обнаружился. Цицерон говорит: положение покупателя было не из легких, ибо «мой приятель Аквилий еще не ввел формулы для защиты от обмана», тогда как «разум требует, что­бы ничего не делали злокозненно, притворно, обманно».

Речь идет о преторе Аквилий Галле (? - 44 г. до н. э.), блестящем юристе-практике, которому принадлежит авторство «actio doli» т. е. ис­ка против обманщика, введенного в 66 г. до н. э. Для «actio doli» давал­ся годичный исковой срок, присуждение чаще всего не превышало суммы неосновательного обогащения. С «actio doli» были, видимо, связаны такие стеснения обманщика, которые позволили тому же Ци­церону сказать об «actio doli» как о «биче всех вероломств». Не исклю­чено, что толчком, приведшем Аквилия к мысли об иске, названном его именем, послужил случай с неудачливым рыболовом.

§ 69. Насилие

В I в. до н. э. римская юриспруденция и практика стали считать недействительными и подлежащими расторжению все контракты, заключенные с применением насилия - физического или психичес­кого.

Физическое насилие могло доходить до заключения строптивого контрагента в домашнюю тюрьму, да еще с наложением вериг (Па вел, Сентенции, 1.7.7-9). Бичевание, побои, другие бессудные рас­правы были в большом ходу у римской администрации на местах, когда дело касалось вымогательства взяток, приношений, дарений и т.п. Недаром говорилось, что римские наместники «бедными при­бывают в богатые провинции и богатыми возвращаются в Рим из бедных».

-151

Значительно сложнее обстояло дело с психическим насилием, ча­ще всего выступавшим в форме угроз. Они могли касаться и чести, и свободы, и самой жизни. Нет необходимости, считали римские юристы, разбираться в том, насколько лицо, которому угрожали, до­лжно было проявить смелость и готовность к сопротивлению. Долж­но исходить из того, что и самый смелый мог склониться к действи­ям, противоречащим его воле, интересу, моральным принципам. В то же время нельзя подгонять под понятие «угрозы» простое опасение насчет каких-либо неблагоприятных последствий (в том, что отно­сится к видам на наследство, например).

Каждый раз, когда претор сталкивался с жалобой о насилии, его формула предписывала судье: «Если будет доказано... то присуди че­тырехкратное возмещение понесенного ущерба, а сделку признай не­действительной». Первое было предписано преторским эдиктом, второе - цивильным правом.

Примечание. Особый вопрос, если сын или иной подвластный сто­ит перед выбором - ослушаться отца и жить по собственному усмот­рению либо исполнить приказ, приобретая тем самым имущественную выгоду. Этот вопрос в философском плане был поставлен Аристоте­лем («Никомахова этика»): будет ли действие, совершенное из страха перед большим вредом, чем тот, который наступит при ослушании, до­бровольным?

Цельз отвечает так: приняв навязанную ему отцом невесту и согла­сившись на брак с ней, сын, даже если предпочитает другую женщину, действует по доброй воле, ибо без того в брак не вступают (Д. 23.2.22).

Столетием позже Павел придет к тому же: если, вынужденный уг­розами, я принял наследство... значит, я этого пожелал, хотя, будь моя воля, отказался бы от него (Д. 4.2.21.5).

Современное буржуазное право (включая англосаксонское) следу­ет за римским, когда признает недействительными договоры, противо­речащие морали, а также заключенные с применением угроз, насилия, обмана и даже такого трудно констатируемого фактора, каким являет­ся «злоупотребление влиянием». Последнее - это как раз то, о чем толкуют Цельз и Павел.

§ 70. Корреальное обязательство

Этим термином (от слова «correi» - множественное число от «reus», как называли кредитора в стипуляционном процессе) в рим-

ском праве обозначались обязательства, когда несколько лиц - «все и каждый порознь» - отвечают по одному и тому же долгу. В таких случаях каждый отвечает не только за себя самого, но и за всех, так что исполнение обязательства одним из контрагентов-должников снимает общее обязательство перед контрагентом-кредитором. Со­вместные обязательства могут возникать как реальная совокупная потребность, но еще больше для уверенности кредитора (верителя).

Не исключалось, что и верительство может быть совокупным, и удовлетворение одного из кредиторов (в полном объеме, разумеет­ся) снимает правомочия всех прочих верителей. Единство требова­ния выражается в праве каждого из верителей-кредиторов заявлять иск от своего имени (к любому из должников).

Уплата долга прекращает обязательства; иск, заявленный к одно­му из должников, исключает иски ко всем другим участникам корре-ального обязательства.

Примечание. По справедливому замечанию Р. Зомма, для корре-ального обязательства недостаточно идентичности предмета долга. Важно, чтобы идентичным было и основание обязательства. Когда я покупаю лошадь, а она оказывается краденой, возникает одно основа­ние для требования, а если я, привыкнув к лошади и полюбив ее, по­купаю ее еще раз - у действительного собственника, корреальности нет, ибо основания обязательства не совпадают. Собственник получит свое, принудив к возвращению вещи вора, я уплачу стоимость лоша­ди собственнику.

Но вот другой случай: я даю одно и то же поручение двум разным лицам о покупке нужной мне вещи. Если это вещь индивидуально-оп­ределенная, то исполнить мое поручение может лишь один из них. Ес­ли же речь идет о вещи, наделенной только родовыми признаками, ис­полнение допустимо для обоих, и я обязан его принять.

Как и всякое другое, корреальное обязательство устанавливается договором. Считается (в принципе), что всякое солидарное обязатель­ство ipso iure (по праву) становится корреальным (особый случай -корреальное обязательство, возникающее из завещания). При всем том разумеется, что далеко не всякое коллективное обязательство становится солидарным. Может быть установлена и долевая ответ­ственность как три, так и другой стороны договора. И.Б. Новицкий при­водит такой пример: два брата берут в долг 200 сестерциев, не огово­рив при этом, что они несут солидарную ответственность. В таком случае каждый из них платит половину долга.

§ 71. Замена лица в обязательстве. Новация

Первое, что приходит на ум для этих случаев, - смерть одного или обоих контрагентов (как это может быть при несчастном случае). По общему правилу, восходящему к строгому праву, обязательство тем и исчерпывалось. Исключение делалось только для случаев смерти наследодателя, поскольку на наследника (или наследников) переходило преемство в правах и обязанностях. Само обязательство рассматривалось как правоотношение, обеспеченное всем семейным имуществом. На наследников отца смотрели как на «продолжателей его личности».

Затруднения начинались с переменой лица, вызываемой потреб­ностями хозяйственной жизни. Оказалось, что живая жизнь выше любой из доктрин. Выход обнаружился с установлением новаций, что означало своего рода обновление договора, совершавшееся с об­щего согласия сторон. Лицо, которое принимало на себя обязатель­ство предшественника, заключало договор, содержащий первона­чальное обязательство, но - с переменой должника. Вместе с тем могли измениться условия, привязанные к личности первоначально­го контрагента - о залоге, о поручительстве и др. По общему прави­лу, старый должник - своим присутствием при новации договора -вводил своего преемника в новое обязательство.

Новация могла иметь и другие причины: отсрочку исполнения договора, то или другое добавление к договору или исключение из него.

В классическое время всякая новация обязательства требовала стипуляции. В постклассическое время довольствовались лит(т)еральным договором.

Первоначально новация могла иметь целью и замену кредитора, но связанные с тем сложности вызвали к жизни цессию.

§ 72. Цессия

Этим термином стали обозначать уступку требования, пере­ход права взыскания от одного кредитора к другому. Уже на ран­них стадиях формулярного процесса возникает фигура процессуаль­ного представителя, заявляющего иск от своего имени, как будто именно он и есть кредитор. От него можно было требовать тройной клаузулы (оговорки): что он 1) приложит все усилия для за-

щиты иска; 2) воздержится от обмана и 3) произведет выплату свое­му доверителю всей присужденной суммы. Так возникает институт когниции.

Выбирая когнитора, кредитор, помимо прочего, должен был оза­ботиться тем, чтобы когнитор обладал имуществом, гарантирующим должное исполнение.

Не вдаваясь в подробности, заметим, что только при Антони­не Пие (86-161) отменяются стеснительные ограничения, опутав­шие цессию, в том числе: нуллификация доверенности со смертью доверителя-цедента; признание права последнего устра­нить представителя, заменив его другим, или, например, выздоровев, восстановить себя без труда в прежней роли и пр. Цессия приобрета­ет значение самостоятельного правового института. В этом качест­ве она сохраняется до наших дней. В нынешнем Париже, как и в Древнем Риме, кредитор (цедент) вправе уступить третьему лицу (цессионарию) право требования к должнику и без новации обяза­тельства.

Решившись на цессию долга, цедент отрекается от своих прав на него и передает их новому лицу, действующему из собственного ин­тереса, - цессионарию. Последний представляет самого себя, как ес­ли бы не было цессии, снабжен правом заявлять от своего имени ис­ковые требования по цедированному имуществу и т. д. Следовало только известить должника о произошедшей цессии требования, поскольку менялся его кредитор.

Разумеется, что и для цессии сохранялось непреложное положе­ние: «Никто не может перенести на другого больше права, чем то, ка­ким обладает сам» (Д. 50.17.54).

§ 73. Условия и сроки

Встречаются договоры, предусматривающие наступление извест­ных обстоятельств как непременного условия исполнения. Возмож­на такая стипуляция: «Если Тиций сделается консулом, обязуешься ли ты дать мне пять солидов?» Мы уже приводили пример условия, носящего характер оговорки в завещании, ставящем назначение на­следника в зависимость от того, родится сын или не родится (дело Куриона). Цивилистика относит такие условия к побочным условиям договора, не отрицая того, что в известных случаях они не только возможны, но и неизбежны.

§ 71. Замена лица в обязательстве. Новация

Первое, что приходит на ум для этих случаев, - смерть одного или обоих контрагентов (как это может быть при несчастном слу­чае). По общему правилу, восходящему к строгому праву, обязатель­ство тем и исчерпывалось. Исключение делалось только для случаев смерти наследодателя, поскольку на наследника (или наследников) переходило преемство в правах и обязанностях. Само обязательство рассматривалось как правоотношение, обеспеченное всем семейным имуществом. На наследников отца смотрели как на «продолжателей его личности».

Затруднения начинались с переменой лица, вызываемой потреб­ностями хозяйственной жизни. Оказалось, что живая жизнь выше любой из доктрин. Выход обнаружился с установлением новаций, что означало своего рода обновление договора, совершавшееся с об­щего согласия сторон. Лицо, которое принимало на себя обязатель­ство предшественника, заключало договор, содержащий первона­чальное обязательство, но - с переменой должника. Вместе с тем могли измениться условия, привязанные к личности первоначально­го контрагента - о залоге, о поручительстве и др. По общему прави­лу, старый должник - своим присутствием при новации договоре вводил своего преемника в новое обязательство.

Новация могла иметь и другие причины: отсрочку исполнение договора, то или другое добавление к договору или исключение него.

В классическое время всякая новация обязательства требовала стипуляции. В постклассическое время довольствовались литп(т)ералъным договором.

Первоначально новация могла иметь целью и замену кредите но связанные с тем сложности вызвали к жизни цессию.

§ 72. Цессия

Этим термином стали обозначать уступку требования, ш ход права взыскания от одного кредитора к другому. Уже на ран­них стадиях формулярного процесса возникает фигура процессуаль­ного представителя, заявляющего иск от своего имени, как будто именно он и есть кредитор. От него можно было требовать тройной клаузулы (оговорки): что он 1) приложит все усилия для за-

-154-

щиты иска; 2) воздержится от обмана и 3) произведет выплату свое­му доверителю всей присужденной суммы. Так возникает институт когницш.

Выбирая когнитора, кредитор, помимо прочего, должен был поза­ ботиться тем, чтобы когнитор обладал имуществом, гарантирующим должное исполнение.

Не вдаваясь в подробности, заметим, что только при Антони­не Пие (86-161) отменяются стеснительные ограничения, опутав­шие цессию, в том числе: нуллификация доверенности со смертью доверителя-цедента; признание права последнего устра­нить представителя, заменив его другим, или, например, выздоровев, восстановить себя без труда в прежней роли и пр. Цессия приобрета­ет значение самостоятельного правового института. В этом качест­ве она сохраняется до наших дней. В нынешнем Париже, как и в Древнем Риме, кредитор (цедент) вправе уступить третьему лицу (цессионарию) право требования к должнику и без новации обяза­тельства.

Решившись на цессию долга, цедент отрекается от своих прав на него и передает их новому лицу, действующему из собственного ин­тереса, - цессионарию. Последний представляет самого себя, как ес­ли бы не было цессии, снабжен правом заявлять от своего имени ис­ковые требования по цедированному имуществу и т. д. Следовало только известить должника о произошедшей цессии требования, поскольку менялся его кредитор.

Разумеется, что и для цессии сохранялось непреложное положе­ние: «Никто не может перенести на другого больше права, чем то, ка­ким обладает сам» (Д. 50.17.54).

§ 73. Условия и сроки

Встречаются договоры, предусматривающие наступление извест­ных обстоятельств как непременного условия исполнения. Возмож­на такая стипуляция: «Если Тиций сделается консулом, обязуешься ли ты дать мне пять солидов?» Мы уже приводили пример условия, носящего характер оговорки в завещании, ставящем назначение на­следника в зависимость от того, родится сын или не родится (дело Куриона). Цивилистика относит такие условия к побочным условиям договора, не отрицая того, что в известных случаях они не только возможны, но и неизбежны.

-155-

Из самой сути условия вытекает, что оно может быть отлага­тельным («если Тиций будет избран») или отмек.тельным, резолю­тивным («Если, - говорится в Дигестах, - деньги ле будут уплачены к определенному сроку, то земельный участок будет считаться не­проданным» (Д. 18.3.2).

Подобно тому как сам договор считается недействительным, если он противоречит закону, физическим свойствам ьещи или является неисполнимым по самой своей природе, так и условия договора под­чиняются тем же правилам. Недействительными будут и договоры, которые держат в себе произвольное основание обещаю дать тебе 100, если они у меня отыщутся...

Примечание. Можно по-разному решать воп:ос о том, с какого мо­мента следует считать действительным отлазтельный договор -с момента его заключения или с момента настуления ожидаемых ус­ловий. Римское право держалось второго - -аступления ожидае­мых условий. Что касается отменительных договзров, то они порожда­ли юридические последствия с момента их закгючения.

Сроки также могут быть как отлагательным/ («Отпускаю на волю своего раба Стиха, но не ранее того дня, когда о- заплатит за свое ос­вобождение 100 сестерциев»), так и отменитегъными («Если инвен­тарь арендаторам не будет завезен на участок • мартовские иды, до­говор считается расторгнутым, и я буду искать себе нового арендатора»).

Иные сроки исполнения обязательства настуали в зависимости от каких-либо событий: «Обязуюсь содержать Тивеэия до его совершен­нолетия» или «Обязуюсь передать дотальное имущество при вступле­нии такого-то в брак». Оба эти условия отлагательные, но их следует различать. Тиверий может умереть до наступле-ия совершеннолетия, но что оно наступает в 25 лет - общеизвестно «Такой-то» может во­обще не жениться, и судьба детального имущегва будет определена по-иному... Вероятность первого случая устаномма, вероятность вто­рого - не установима.

Самое важное: мы можем заключить догово: на строго определен­ный срок (например, договор найма) и на сро» неопределенный (на­пример, договор подряда - т. е. на весь тот заранее не установленный срок, который потребуется, чтобы построить док, выкопать колодец)-

Романисты называют «условие и срок» случайными элементами договора, ибо во многих случаях они либо вовсе не фигурируют, либо само собой предполагаются (как это может быть сказано о брачном до-

говоре).

Раздел 3. Обеспечение обязательства

§ 74. Средства обеспечения

Всякий кредитор (и особенно профессиональный банкир, ростов­щик), будучи заинтересован в вюввращении данного им займа, доби­вается обеспечения уплат. Но емужще нужно, чтобы эти уплаты про­изводились в установленные сроки (в зависимости от чего могут находиться другие обязательства кредитора) и в установлен­ном месте.

Ради этих и других целей, преследуемых кредитором, человечес­твом изобретены такие всесветные средства обеспечения, какими яв­ляются задаток, поручительство, залог и неустойка.

§ 75. Задаток

Этот термин выражался единственным семитическим словом, проникшим (через Грецию) в народный язык и отсюда в право Ри­ма, - «арра» или «аррха». Как и всякий другой, римский задаток представлял собою ценную вещь, служившую доказательством то­го, что договор займа между кредитором и должником заключен. Не более того!

С известного времени задаток вторгается и в другие правоотноше­ния (куплю-продажу, подряд), и во всех этих случаях он включает­ся (кредитором, подрядчиком) в счет следуемого. При неисполне­нии договора задаток, по общему правилу, возвращался. Только при Юстиниане задаток приобретает свою штрафную функцию: по­купатель, не исполнивший договор, терял задаток в пользу продавца, продавец, повинный в том же, платил покупателю двойную сумму за­датка.

Впрочем, о штрафной функции задатка писал еще знаменитый Сцевола, юрисконсульт императора Марка Аврелия, за много лет до того, как задаток будет окончательно признан в своей действитель­ной роли.

Штрафная функция задатка, пришедшая с Востока, была узако­нена Юстинианом в 628 году: продавец, отказавшийся от договора, платил двойную стоимость задатка, покупатель - терял задаток в пользу продавца.

§ 76. Неустойка

Неустойкой контрагент обязуется к уплате определенной денеж­ной суммы в случае, если он не выполнит или выполнит недолжным образом взятое на себя обязательство. Обещание о неустойке требо­вало стипуляционной формы.

Выгоды неустойки для кредитора состояли в том, что а) он полу­чал обеспечение обязательства и 6} возможность восполнить поне­сенный им убыток простым присоединением суммы неустойки к ос­новному долгу.

Последнее не очень ясно, ибо многие римские юристы возражали! против совокупного (комулятивного) сложения обязательств (и долг, и неустойка), хотя и предоставляли решение самим сторо­нам. В Дигестах говорится, что нельзя принуждать должника и к ис полнению (договора), и к уплате неустойки. Как бы то ни было, неустойка делала свое дело, служа эффективным орудием дисциплинирования должника.

§ 77. Поручительство

Устанавливаемое стипуляционным обязательством поручитель­ство описано Гаем (3.115 и ел.): выслушав надлежащий ответ до­лжника, кредитор требует того же от «добавочного должника», т. е. поручителя. Последний обязывается в той же сумме, что и дей­ствительный должник, или меньшей (но никак не большей).

При неисправности должника наступает очередь исполнения со стороны поручителя, получавшего в таком случае право обратного (регрессного) иска к основному должнику.

§ 78. Залог

Как говорится в Дигестах, соглашаясь передать кредитору нашу вещь в залог {pignus), мы тем самым «связываем ее» ответствен­ностью за наше поведение (исполнение обязательства). Связанность эта видна уже в самом значении слова «pignus» - «оковы».

Поскольку договор может и не включать требования залога (ког­да, например, есть поручитель), его (как и поручительство) называ­ют «придаточным элементом».

В Риме, как и повсюду, кредитор удерживал залог в своем доме, но отчуждать его не мог даже и при просрочке платежа. Нужно было подняться на новый экономический и моральный уровень (далеко не лучший), чтобы заимодавец мог решиться, наконец, на продажу заложенной вещи и это ему было разрешено. При условии, разумеется, что остаток от продажи (против суммы долга) он вернет залогодателю.

Со временем система долговых обязательств усложняется. Воз­никают ситуации, при которых на один и тот же залог (при идентич­ности должника) претендуют два или несколько кредиторов. Пре­тор избирает спорную позицию, защищая первого кредитора.

Залогоприниматель должен был заботиться о сохранности и ка­честве залога, как он заботился бы о своей собственной вещи. Само­вольное пользование заложенной вещью приравнивалось к краже. Не исключалось, если обе стороны договорятся, предоставление до­лжнику залога (например, коня) во временное пользование (в пахо­ту, жатву) и даже в аренду (на общих основаниях).

В качестве сильнейшей стороны в обязательстве кредитор мог позволить самовольное удержание залога и по исполнении обяза­тельства. На этот случай преторы изобрели особый иск, допускав­ший, впрочем, эксцепцию кредитора-ответчика о возмещении расхо­дов, связанных с охраной и поддержанием заложенного имущества.

В течение многих веков кредиторы ставили условием договора приобретение залога (если он им нравился) в собственность как при просрочке платежа, так и при явной несостоятельности должника. И последний должен был это терпеть. Только в 326 г., т. е. в период домината, было постановлено, что заложенная вещь во всех случаях поступает в продажу, как только исполнение обязательства не насту­пает. Излишки, вырученные при продаже (против суммы долга с процентами на него), возвращались должнику.

К этому времени банковские операции распространились весьма широко и приобрели совершенно новый статус, бытовой по своему происхождению залог отошел на второй план, уступив место ипоте­ке и другим более совершенным формам обеспечения.

Примечание. Уже с III в. до н. э. немалое число всаднических фа­милий втянулось в профессиональные банковские операции. С арген-тариев - ростовщиков, дававших деньги под проценты, начинается ре­гулярная бухгалтерия, настолько квалифицированная, что кредитные книги допускались в качестве судебных доказательств. Известно, что с

аргентариев же начинаются продажи с торгов (причем даже и недвижи­мости).

Римские банки (не считая меняльных контор), как и современные, играли посредническую роль, принимая вклады и выдавая их (за про­цент) в виде займов. Непременным условием появления банков было наличие чеканной монеты, золотой и серебряной.

Аргентарии добились права на залог всего имущества должника, например залог лавки, продолжавшей функционировать. Это называ­лось «залогом товаров в обороте».

От римлян идут и наши счеты, до сих пор еще не вытесненные из обихода. Некий талантливый изобретатель додумался нанизать на прутик высверленные камешки -так была создана первая счетная ма­шина. «Камень» по-латыни - calculus, отсюда и наше «калькулиро­вать» - «считать».

Конечно, римским аргентариям далеко было до современных средств обеспечения обязательств, как они «открыты» на данном эта­пе буржуазного правотворчества. И «ручной залог», и задаток, и неус­тойка продолжают существовать, но уже на втором плане. Классичес­кий залог, дополненный «правом удержания» товара, превратился в «гарантийную передачу права собственности».

§ 79. Ипотека

Особую форму залога представляет ипотека. Римляне заимство­вали ее у греков, восприняв и сам термин «hypotheca». Уже в III в. до н. э. стали возникать неформальные (натуральные) соглашения меж­ду арендодателями и арендаторами, суть которых состояла в том, что завезенный арендатором хозяйственный инвентарь, включая рабов и рабочий скот, стал рассматриваться как находящийся в залоге арен­додателя - хозяина земли, служа его гарантией исполнения обяза­тельства.

Признанная правом и получившая защиту претора, ипотека не­движимости укоренилась в качестве надежной гарантии своевремен­ного взноса арендной платы. Более того: претор давал защиту зало­говому кредитору (т. е. арендодателю) против третьего лица, посмевшего посягнуть на предмет ипотеки.

Чем же отличается залог-пигнус от залога-ипотеки? Самое глав­ное состоит в том, что залог (простой, «ручной») переходит во владе­ние кредитора и помещается по его воле в доме или в сарае, тогда как ипотека, оставаясь в собственности и владении должника, позволяет ему по-прежнему пользоваться предметом ипотеки. На случай, если должник отчуждал ипотечное имущество, залоговый кредитор полу­чал право истребования этого имущества у любого лица, каким бы способом он его ни приобрел. Иск этот был, конечно, вещным ис­ком - иском об истребовании своей вещи из чужого неправомерного владения.

С течением времени ипотека распространилась на недвижимость, и раньше всего, как представляется, на земельную собственность перегринов. А вслед за тем возник и залог всего имущества должника, т. е. генеральная ипотека, надолго, до наших дней, пережившая вре­мя своего возникновения. Только теперь (и уже далеко не в новин­ку) существуют книги для публичной регистрации ипотеки и про­чих имущественных (вещных) гарантий обеспечения кредитора и третьих лиц.

<< | >>
Источник: Черниловский З.М.. Римское частное право. 1997

Еще по теме Раздел 2. Условия действительности контрактов:

  1. Глава III. Условия действительности договора, его содержание, заключение договора § 1. Условия действительности договоров
  2. § 2. Условия действительности завещания
  3. Валютно-финансовые условия контракта
  4. Статья 14.55. Нарушение условий государственного контракта по государственному оборонному заказу либо условий договора, заключенного в целях выполнения государственного оборонного заказа Комментарий к статье 14.55
  5. Раздел 1. Вербальные контракты
  6. Раздел 2. Лит(т)еральные контракты § 91. Домовые книги
  7. Статья 7.31. Нарушение порядка ведения реестра контрактов, заключенных заказчиками, реестра контрактов, содержащего сведения, составляющие государственную тайну, реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Комментарий к статье 7.31
  8. Раздел YI Предприятие в системе рыночных отношений Глава 15. Предприятие в условиях чистой конкуренции
  9. Статья 7.29.1. Нарушение порядка определения начальной (максимальной) цены государственного контракта по государственному оборонному заказу или цены государственного контракта при размещении государственного оборонного заказа Комментарий к статье 7.29.1
  10. 10.4. Действительность
  11. 10.4. Действительность
  12. Действительность